Nr. 3093/C/4567/III-5/2014

20  ianuarie  2015

PDV expediat la Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie la 20 ianuarie 2015

Doamnei

judecător dr. Livia Doina STANCIU

PREŞEDINTELE ÎNALTEI CURŢI DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE

Cu referire la adresa nr. 782 din 05 decembrie 2014, am onoarea să vă transmit punctul de vedere formulat de Ministerul Public în problema de drept care formează obiectul dosarului nr. 14/2014 al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie - Completul Competent să judece recursul în interesul legii privind „interpretarea dispozițiilor art. 17 din Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor şi a Legii nr. 455/2001 privind semnătura electronică, din punct de vedere al semnăturii agentului constatator necesară legalității procesului verbal de contravenție, pentru contravențiile sancționate de Ordonanța Guvernului nr. 15/2002 privind aplicarea tarifului de trecere pe rețeaua de drumuri naționale din România, modificată şi completată”.

Potrivit actului de sesizare reprezentat de recursul în interesul legii declarat de Avocatul Poporului, în această problemă de drept există două opinii, după cum urmează:

I. Într-o primă opinie, se consideră că lipsa semnăturii olografe a agentului constatator din cadrul Companiei Naționale de Autostrăzi şi Drumuri Naționale din România S.A. atrage nulitatea procesului verbal de contravenție încheiat pentru constatarea contravențiilor prevăzute de Ordonanța Guvernului nr. 15/2002, modificată şi completată.

În motivarea acestor soluții se arată că potrivit art. 5 din Legea nr. 455/2001 privind semnătura electronică, republicată, înscrisul sub formă electronică, căruia i s-a încorporat, atașat sau i s-a asociat logic o semnătură electronică estinsă bazată pe un certificat calificat nesuspendat sau nerevocat la momentul respectiv şi generată cu ajutorul unui dispozitiv securizat de creare a semnăturii electronice este asimilat, în ceea ce privește condițiile şi efectele sale cu înscrisul sub semnătură privată.

Art. 4 din Legea nr. 455/2001, republicată, stipulează că, în sensul prezentei legi, datele în formă electronică sunt reprezentări ale informației în formă convențională adecvată creării, prelucrării, trimiterii, primirii sau stocării acesteia prin mijloacele în formă electronică, iar înscrisul în formă electronică reprezintă o colecție de date în formă electronică între care există relații logice şi funcționale şi care redau litere, cifre sau orice alte caractere cu semnificație inteligibilă., destinate a fi citite prin intermediul unui program informatic sau al altui procedeu similar.

Din aceste dispoziții legale, rezultă că semnătura electronică poate fi încorporată unui înscris în formă electronică destinat a fi citit prin intermediul unui program, nefiind posibilă încorporarea unei semnături electronice unui alt înscris decât cel electronic.

În aceste condiții, rezultă că înscrisul comunicat de agentul constatator intitulat procesul verbal de contravenție nu constituie un proces verbal de contravenție, ci reprezintă dovada faptului că agentul constatator a încheiat „proces – verbal de contravenție” în format electronic. Însă, în această modalitate de a încheia procesul verbal nu sunt respectate condițiile de valabilitate ale proceselor verbale de contravenție sub sancțiunea nulității.

S-a arătat şi că, din întreaga economie a Ordonanței Guvernului nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor, modificată şi completată, rezultă că procesul verbal de constatare a contravenției trebuie să îmbrace forma scrisă şi să cuprindă mențiunile prevăzute în mod expres de lege. Aceleași dispoziții conduc la concluzia că procesul – verbal în formă scrisă trebuie să fie întocmit pe suport material, iar nu virtual. Legislaţia în vigoare nu oferă posibilitatea încheierii procesului verbal de contravenție în format electronic (sau comunicarea acestuia pe cale electronică), prevederile Legii nr. 455/2001, republicată fiind aplicabile raporturilor juridice de drept privat, iar nu raporturilor de autoritate.

Faptul că Ordonanța Guvernului nr. 15/2002, modificată şi completată a prevăzut posibilitatea constatării contravențiilor cu ajutorul unor mijloace tehnice omologate amplasate pe rețeaua de drumuri naționale din România nu înseamnă că şi procesele verbale de contravenție prin care se vor constata aceste fapte pot fi emise prin aceste mijloace tehnice (în format electronic). Pe de altă parte, semnătura electronică se face prin criptarea semnăturii sau a fișierului pe baza unor chei publice sau private (cheia privată fiind pe un stick usb-etoken) şi trebuie ca destinatarul să fie şi el înregistrat la un asemenea dispozitiv astfel încât să poată citi semnătura. Or, destinatarul este contravenientul căruia i se comunică procesul verbal în forma clasică, prin intermediul serviciilor poștale, iar nu electronic.

Actul constatator atacat reprezintă astfel o dovadă că intimata, Compania Națională de Drumuri şi Autostrăzi Naționale din România S.A. a încheiat în format electronic un proces verbal de constatare a contravenției pe care nu l-a comunicat persoanei sancționate în modalitatea prevăzută de Legea nr. 455/2001, adică prin intermediul unui program informatic sau al unui alt procedeu similar, ci prin procedura prevăzută de Ordonanța nr. 2/2001, modificată şi completată. Or, nici dispozițiile Ordonanței Guvernului nr. 2/2001 şi nici cele ale Ordonanței Guvernului nr. 15/2002, modificată şi completată nu prevăd expressis verbis posibilitatea întocmirii de către agentul constatator a proceselor verbale în formă electronică, așa încât devine aplicabil principiul potrivit căruia, acolo unde legiuitorul nu prevede în mod expres, nici interpretul nu poate să adauge.

În plus, s-a reținut că procesul verbal de contravenție, materializând o manifestare de voință unilaterală a unei autorități publice (prin intermediul persoanelor care au calitatea de agent constatator) reprezintă un act administrativ unilateral, emis în vederea executării legii şi care dă naștere unor raporturi juridice de constrângere între o autoritate publică, pe de o parte, şi autorul contravenției, pe de altă parte, aspecte ce fundamentează concluzia că raporturile juridice care iau naștere în materie contravențională sunt specifice dreptului public, cu mențiunea că procesul verbal de constatare a contravenției trebuie să îndeplinească condițiile de fond şi de formă reglementate de legea specială, respectiv Ordonanța Guvernului nr. 2/2001, modificată şi completată.

Totodată, trebuie avut în vedere că, în toate cazurile, persoanelor sancționate le este comunicat un înscris intitulat proces – verbal de contravenție care nu poară nicio semnătură olografă, ci conține mențiunea că a fost generat şi semnat electronic, conform prevederilor Legii nr. 455/2001, republicată, cu modificările şi completările ulterioare şi ale Hotărârii Guvernului nr. 1259/2001 privind aprobarea Normelor tehnice şi metodologice pentru aplicarea Legii         nr. 455/2001 privind semnătura electronică.

Prin urmare, considerațiile asupra naturii juridice a procesului verbal de contravenție susțin teza inaplicabilității prevederilor Legii nr. 455/2001, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv a incompatibilității acestora cu normele care reglementează raporturile de drept administrativ, astfel încât emiterea înscrisului electronic nu poate fi asimilată cu încheierea procesului verbal de contravenție valid sub aspectul formei pe care acesta trebuie să o îmbrace prin prisma prevederilor legale indicate. Câtă vreme legiuitorul nu a înțeles să instituie, în mod expres, posibilitatea întocmirii acestuia sub forma înscrisului electronic, procesul verbal de contravenție este nelegal întocmit.

II. În a doua opinie, majoritară, se consideră că existența semnăturii electronice a agentului constatator, şi nu a celei olografe, nu atrage nulitatea procesului verbal de constatare şi sancționare a contravenției.

            În argumentarea acestei opinii s-a arătat că procesul verbal de contravenție nu este lovit de nulitate pentru lipsa semnăturii agentului constatator, având în vedere că a fost semnat electronic, astfel cum s-a menționat în cuprinsul actului sancționator, fiind îndeplinite cerințele art. 7 din Legea nr. 455/2001 privind semnătura electronică, republicată.

            Potrivit art. 4 pct. 2 şi 3 din Legea nr. 455/2001, republicată, înscrisul în formă electronică este definit ca reprezentând o colecție de date în formă electronică care sunt destinate a fi citite prin intermediul unui program informatic, iar semnătura electronică reprezintă date în formă electronică, care sunt atașate sau logic asociate cu alte date în formă electronică şi care servesc ca metodă de identificare.

            Agentul constatator deține un certificat calificat care a fost eliberat de un furnizor acreditat, iar potrivit art. 9 alin. (2) din Legea nr. 455/2001, republicată, semnătura electronică bazată pe un certificat eliberat de un furnizor de servicii de certificare este prezumată a îndeplini toate condițiile de validitate.

            Totodată, se apreciază că semnătura electronică reprezintă forma digitală a semnăturii olografe, având aceeași funcționalitate şi aplicabilitate ca şi semnătura olografă, servind la identificarea semnatarului şi atestarea, de către agentul constatator învestit cu autoritatea statală, că cele constatate în procesul verbal corespund stării de fapt şi de drept reținute, învestind astfel actul de constatare al contravenției cu prezumția de legalitate şi temeinicie.

            În plus, instanțele de judecată au reținut că textul art. 17 din Ordonanța Guvernului nr. 2/2001 potrivit căruia, „Lipsa mențiunilor privind numele, prenumele şi calitatea agentului constatator, numele şi prenumele contravenientului, iar în cazul persoanelor juridice, lipsa denumirii şi a sediului acesteia, a faptei săvârșite şi a datei comiterii acesteia sau a semnăturii agentului constatator atrage nulitatea procesului verbal. Nulitatea se constată şi din oficiu”, nu distinge intre semnătura olografă sau semnătura electronică.

Potrivit principiului ubi lex non distinguit nec nos dstinguere debemus, prin interpretarea legii nu se poate restrânge aplicarea unui text de lege care a fost formulat într-un mod general. Astfel, analizând procesul –verbal sub aspectul legalității, instanțele au reținut că acesta a fost întocmit cu respectarea condițiilor de formă prevăzute de lege, întrucât cuprinde toate elementele reglementate sub sancțiunea nulității absolute, prevăzute de art. 17 din Ordonanța Guvernului nr. 2/2001, modificată şi completată.

*

            Apreciez că primul punct de vedere este în litera şi spiritul legii, pentru următoarele considerente:

§ 1. Prin ipoteză, instanţele care au pronunţat soluţiile divergente prezentate în actul de sesizare au fost învestite cu examinarea legalităţii din perspectiva îndeplinirii condiţiei semnăturii olografe a agentului constatator, prevăzută de art. 17 din Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001 modificată şi completată, sub sancţiunea nulităţii absolute, a proceselor – verbale încheiate, potrivit art. 9 alin. (1) lit. a), alin. (2) şi (3) din Ordonanţa Guvernuluinr. 15/2002, modificată şi completată, de personalul împuternicit din cadrul Companiei Naţionale de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România S.A., pentru contravenţia continuă prevăzută de art. 8 din acelaşi act normativ, constând în fapta de a circula fără a deţine rovinietă valabilă.

Potrivit art. 9 alin. (2) din Ordonanţa Guvernului nr. 15/2002, începând cu data  de 1 august 2010, constatarea contravenţiilor se poate face şi cu ajutorul unor mijloace tehnice omologate amplasate pe reţeaua de drumuri naţionale din România, consemnându-se aceasta în procesul – verbal de constatare a contravenţiei.

Prin articolul unic din Ordonanţa Guvernului nr. 17/2010, aprobată prin Legea nr. 279/2013, termenul a fost prorogat până la data de 1 octombrie 2010.

În situaţia acestor contravenţii, constatate cu ajutorul unor mijloace tehnice omologate amplasate pe reţeaua de drumuri naţionale din România, potrivit art. 9 alin. (3) din Ordonanţa Guvernului nr. 15/2002, modificată şi completată, procesul – verbal de constatare se poate încheia şi în lipsa contravenientului, după identificarea acestuia pe baza datelor furnizate de Ministerul Administraţiei şi Internelor – Direcţia Regim Permise de Conducere şi Înmatriculare a Vehiculelor sau a conducătorului auto, în cazul utilizatorilor străini. Procesul – verbal se întocmeşte şi se comunică contravenientului în termen de 30 de zile de la data constatării contravenţiei, interval în care nu se pot încheia  alte procese – verbale de constatare a aceleiaşi contravenţii.

Art. 10 din Ordonanţa Guvernului nr. 15/2002, modificată şi completată conţine o normă de trimitere la Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor, aprobată cu modificări şi completări prin Legea             nr. 180/2002, cu modificările ulterioare, astfel încât această reglementare este aplicabilă, ca lege generală şi în privinţa contravenţiilor prevăzute de art. 8 din Ordonanţa Guvernului nr. 15/2002, modificată şi completată.

Excepţiile de la aplicarea procedurii contravenţionale de drept comun sunt indicate expres şi limitativ în cuprinsul Ordonanţei Guvernului nr. 15/2002 modificată şi completată şi constau, pe de o parte, în posibilitatea încheierii procesului – verbal de constatare a contravenţiilor în condiţii derogatorii de la      art. 19 din Ordonanţa nr. 2/2001 referitoare la semnarea procesului verbal de contraveninent şi prezenţa unui martor, atunci când procesul – verbal se încheie în lipsa contravenientului şi pe de altă parte, în stabilirea unei competenţe teritoriale speciale a instanţei care soluţionează plângerea contravenţională       [art. 10¹ din Ordonanţa Guvernului nr. 15/2002, modificată şi completată, derogator de la art. 32 alin. (1) din Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001, modificată şi completată].

Sub toate celelalte aspecte care nu au primit o soluţie legislativă specială prin Ordonanţa Guvernului nr. 15/2002, modificată şi completată, prevederile Ordonanţei Guvernului nr. 2/2001, privind regimul juridic al contravenţiilor rămân pe deplin aplicabile.

În practica administrativă a Companiei Naţionale de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România S.A., procesele – verbale de constatare a contravenţiilor prevăzute la art. 8 alin. (1) din Ordonanţa Guvernului nr. 15/2002 s-a efectuat în condiţiile art. 11 din Normele metodologice pentru aplicarea tarifului de utilizare a reţelei de drumuri naţionale din România, aprobate prin Ordinul nr. 769 din  1 octombrie 2010 al Ministerului Transporturilor şi Infrastructurii, cu ajutorul mijloacelor tehnice, parte a sistemului informatic de emitere, gestiune, monitorizare şi control al rovinietei (SIEGMCR).

Aceste procese verbale, communicate persoanelor sancţionate contravenţional potrivit dispoziţiilor art. 27 din Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001, prin poştă, cu aviz de primire sau prin afişare la domiciuliul sau sediul acestora nu cuprind semnătura olografă a agentului constatator, ci menţiunea că documentele au fost generate şi semnate electronic potrivit prevederilor Legii nr. 455/2001 şi Hotărârii de Guvern nr. 1259/2001, prin folosirea semnăturii electronice extinse, bazată pe un certificat calificat.

§ 2. Din motivările opiniilor divergente cristalizate la nivelul instanţelor de judeactă, rezultă că problema de drept sesizată prin recursul în interesul legii declarant de Avocatul Poporului include următoarele paliere de analiză:

În primul rând, este necesar a se stabili dacă aplicarea Legii nr. 455/2001 privind semnătura electronica republicată, este sau nu compatibilă cu procedura de comunicare, în format scris, iar nu electronic, a procesului - verbal de constatare şi sancţionarea a contravenţiei către persoanele sancţionate pentru fapta prevăzută de art. 8 alin. (1) din Ordonanţa Guvernului nr. 15/2002.

În funcţie de răspunsul la această primă chestiune, urmează să se stabilească dacă modalitatea de semnare a procesului verbal, utilizată de agentul constatator din cadrul Companiei Naţionale de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România S.A. constituie sau nu o lipsă a semnăturii agentului constatator care atrage nulitatea absolută a actului, în condiţiile art. 17 din Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor, aprobată cu modificări prin Legea nr. 180/2002, cu modificările şi completările ulterioare.

§ 2.1. Apreciez că aplicarea Legii nr. 455/2001 privind semnătura electronică, republicată şi a Normelor tehnice şi metodologice pentru aplicarea acestei legi, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 1259/2001 este incompatibilă cu procedura contravenţională, reglementată de Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001.

Astfel, fără a exclude de plano utilizarea semnăturii electronice extinse în cazul actelor de drept public, atunci când această posibilitate este permisă     printr-o dispopziţie expresă a legii, pentru a asigura compatibilitatea cu modalitatea în care actul este cunoscut de către destinatarul său, prin raportare la suportul de transmitere a informaţiei[1], se observă că, în procedura contravenţională, reglementată de Ordonanţa Guvernului nr. 15/2002 (lege specială), care se completează sub aspectele nereglementate expres şi distinct cu Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001 (dreptul comun în materie contravenţională), de lege lata, o atare posibilitate nu există.

Astfel, potrivit art. 26 alin. (3) şi art. 27 din Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001, dispoziţii aplicabile, cu titlu de normă generală, în lipsa unor norme speciale, derogatorii în cuprinsul Ordonanţei Guvernului nr. 15/2002, procesul – verbal de constatare şi sancţionarea a contravenţiei, încheiat de agentul constatator în lipsa persoanei sancţionate, precum şi înştiinţarea de plată se comunică acesteia prin poştă, cu aviz de primire, sau prin afişare la domiciliul sau sediul contravenientului.

Această modalitate de comunicare prin care conţinutul informaţional al actului emis ajunge la cunoştinţa destinatarului său presupune eo ipso utilizarea formei scrise clasice, pe suportul de hârtie.

În plus, sfera de aplicare a semnăturii electronice, indiferent de forma acesteia, simplă sau extinsă, rezultă cu evidenţă dintr-o interpretare gramaticală a dispoziţiilor art. 4 pct. 1 – 4, art. 5, art. 7 din Legea nr. 455/2001, republicată.

Astfel, art. 4 pct. 2 din Legea nr. 455/2001, republicată, defineşte înscrisul în formă elctronică ca fiind o colecţie de date în formă electronică între care există relaţii logice şi funcţionale şi care redau litere, cifre sau orice alte caractere cu semnificaţia inteligibilă destinate a fi citite prin intermediul unui program  informatic sau al altui procedeu similar.

Abstractizând, doctrina a arătat că forma electronică a informaţiei constituie o modalitate contravenţională de exprimare a informaţiei, adaptată la transmiterea acesteia prin mijloace electronice[2].

Totodată, pe baza definiţiei legale conţinute de art. 4 pct. 2 din Legea nr. 455/2001, republicată, literatura de specialitate a decelat elementele definitorii ale actului juridic în formă electronică, pe baza cărora acestea sunt distinse de forma scrisă, clasică, pe suport de hârtie, printre aceste elemente fiind indicat modul diferit, de acces, la manifestarea de voinţă.

Astfel, s-a arătat că: <<Având o formă de exprimare specifică - electronica - atunci şi modul de acces la această manifestare de voinţă este diferit: în timp ce înscrisurile clasice sunt citite de oameni în mod direct, înscrisurile electronice sunt „citite” prin intermediul unui program informatic sau al altui procedeu similar>>[3]

Totodată, s-a observat că definiţia legală a înscrisului electronic nu distinge între mijloacele tehnice care permit citirea înscrisului în formă electronică şi că acesta poate fi, deopotrivă conţinut, de unităţile de stocare a memoriei din calculatoarele personale ori telefoanele mobile, putând fi astfel de înscrisuri documentele electronice în format doc, pdf, txt, jpg, etc., mesajele email, mesajele sms, mesajele instantanee[4].

Prin urmare, pentru că un act juridic, înţeles atât ca negotium, cât şi ca instrumentum, să intre în sfera de aplicare a Legii nr. 455/2001, republicată trebuie ca manifestarea de voinţă a celui de la care actul emană să îmbrace forma electronică şi, totodată, să ajungă la destinatarul transmiterii în aceeaşi formă, prin intermediul unor mijloace de transmitere a datelor în format electronic.

Această specificitate distinge înscrisul electronic, de înscrisurile „clasice”, pe suport de hârtie[5].

În caz contrar, atunci când manifestarea de voinţă a emitentului actului este expediată şi ajunge la destinatarul său[6] pe suport de hârtie, înscrisul astfel transmis nu mai este în formă electronică.

Pe de altă parte, potrivit dispoziţiilor art. 7 din Legea nr. 455/2001, republicată, în cazurile în care, potrivit legii, forma scrisă este cerută ca o condiţie de probă sau de validitate a unui act juridic, un înscris în formă electronică îndeplineşte această cerinţă dacă  i s-a încorporat, ataşat sau i s-a asociat logic o semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat şi generată prin intermediul unui dispozitiv securizat de creare a semnăturii.

Art. 4 pct. 3 din aceeaşi lege defineşte semnătura electronică ca reprezentând date în formă electronică, care sunt ataşate sau logic asociate cu alte date în formă electronică şi care servesc ca metodă de identificare.

Semnătura electronică extinsă este definită de art. 4 pct. 4 din aceeaşi lege ca reprezentând semnătura electronică care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii:

a) este legată în mod unic de semnatar;

b) asigură identificarea semnatarului;

c) este creată prin mijloace controlate exclusiv de semnatar;

d) este legată de datele în formă electronică, la care se raportează, în aşa fel încât orice modificare ulterioară acestora este identificabilă.

Din coroborarea acestor dispoziţii legale, rezultă că, logic şi juridic semnătura electronică se ataşează unor date în formă electronică, fiind  improprie primirii, de către destinatar, a informaţiilor pe suport de hârtie.

În aceste condiţii, actul original ce cuprinde ori căruia i s-a ataşat semnătura electronică a autorului său este stocat pe un suport informatic şi beneficiază de prezumţia de validitate prevăzută de art. 283 din Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă care se referă doar la „existenţa unor garanţii suficient de serioase” de credibilitate a documentului şi funcţionează, atunci când înscrierea este efectuată de un profesionist, doar în favoarea terţilor, nu împotriva lor[7].

Înscrisul comunicat celeilalte părţi pe suport de hârtie, fără semnătura originală a celui de la care emană, are doar valoarea unei copii a înscrisului electronic original[8].

Aplicând aceste consideraţii de principiu în privinţa proceselor – verbale de constatare şi sancţionare a contravenţiilor, acte administrative unilaterale care, în principiu, se bucură de prezumţia de autenticitate[9], se observă că, în soluţionarea problemei de drept generată de practica administrativă prezentată în precedent se justifică, pentru acest punct al analizei, următoarele concluzii:

a) Procesul – verbal întocmit în format electronic, având ataşată/asociată o semnătură electronică extinsă care nu a fost comunicat persoanei sancţionate contravenţional în format electronic[10], stocat pe un suport informatic al autorităţii din care face parte agentul constatator, beneficiază doar de prezumţia de validitate prevăzută de art. 283 din Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă. Însă, această prezumţie nu funcţionează împotriva terţilor (în cauzele analizate, persoanele sancţionate contravenţional), ci în favoarea lor. În plus, un asemenea act nu produce efecte juridice, de vreme ce nu a fost comunicat în formele prevăzute de lege, motiv pentru care este lipsit de forţa executorie ataşată actelor administrative unilaterale adoptate în regim de putere publică.

b) Procesului – verbal imprimat pe suport de hârtie, comunicat persoanei sancţionate în această formă, impusă de art. 27 din Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001, nu i se poate asocia, logic şi juridic, o semnătură electronică extinsă.

Raportat la forma de emitere şi comunicare a actului, semnătura olografă a agentului constatator este obligatorie.

Acest act nu poate beneficia de prezumţia de autenticitate care, în mod normal, însoţeşte actele administrative emise cu respectarea condiţiilor procedurale de formă impuse în acest scop[11].

§ 2.2. Cel de-al doilea aspect de analiză vizează aplicarea dispoziţiilor     art. 17 din Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001 aprobată cu modificări prin Legea nr. 180/2002, modificată şi completată, potrivit cărora lipsa semnăturii agentului constatator atrage nulitatea procesului verbal, iar nulitatea se constată din oficiu.

Textul consacră un caz de nulitate absolută a procesului – verbal determinat de lipsa unui element procedural esenţial care, astfel cum am demonstrat în precedent, vizează autenticitatea actului administrativ[12].

Sancţiunea nulităţii intervine, în această situaţie pentru lipsa unui element esenţial al actului constatator, indiferent de existenţa sau nu a unei vătămări[13].

Inserarea în cuprinsul procesului – verbal transmis persoanei sancţionate contravenţional pentru fapta prevăzută de art. 8 alin. (1) din Ordonanţa Guvernului nr. 15/2002 a menţiunii că procesul – verbal a fost semnat cu semnătura electronică extinsă şi indicarea certificatului calificat emis de furnizorul de servicii de certificare nu pot avea semnificaţia acoperirii nulităţii absolute care intervine în condiţiile art. 17 din Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001[14], întrucât, de principiu aceste nulităţi nu pot fi acoperite.

Pe de altă parte o atare menţiune nu are nici semnificaţia juridică a înlăturării prezumţiei de vătămare a petentului instituită de legea contravenţională în cazul nulităţilor exprese, întrucât, în cazul nulităţilor absolute exprese o atare probă nu poate fi făcută[15].

§ 3. Apreciez că nu poate fi reţinut argumentul de interpretare potrivit căruia art. 17 din Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001 nu impune ca o condiţie de legalitate, semnătura olografă a agentului constatator, astfel încât potrivit principiului ubi lex non distinguit, nos distinguere debemus, procesul – verbal de constatare şi sancţionare a contravenţiei poate fi semnat şi prin aplicarea semnăturii electronice.

În primul rând, argumentul de interpretare extensivă a legii contravenţionale (lex dixit minus quam voluit) nu poate funcţiona în plenitudinea sa în faţa principiului legalităţii care impune o interpretare strictă a acestei legi, astfel încât rezultatul interpretării să fie concordant cu voinţa legiuitorului[16].

În al doilea rând, astfel cum am demonstrat supra § 2. 1., prin utilizarea argumentelor de interpretare logică şi sistematică a prevederilor din Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001 şi a celor cuprinse în Legea nr. 455/2001, republicată, voinţa legiuitorului a fost aceea ca procesul – verbal de constatare şi sancţionare contravenţională să fie comunicat persoanei sancţionate pe suport de hârtie. În aceste condiţii, există o incompatibilitate logică şi juridică între suportul pe care actul scris este comunicat persoanei sancţionate şi semnătura electronică extinsă, pretins a fi aplicată pe acel act pentru asigurarea autenticităţii sale.

Dacă legiuitorul ar fi dorit să prevadă o atare posibilitate prin care să valideze practica administrativă analizată şi în privinţa proceselor – verbale încheiate în condiţiile art. 9 alin. (3) din Ordonanţa Guvernului nr. 15/2002, de personalul împuternicit din cadrul Companiei Naţionale de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România S.A., ar fi prevăzut, în cuprinsul acestui act normativ, o soluţie similară modificărilor aduse prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului       nr. 40/2014 prevederilor art. 43 alin. (6). Ordonanţa Guvernului nr. 92/2003, republicată, privind Codul de procedură fiscală care consideră valabil actul administrativ fiscal emis prin intermediul unui centru de imprimare masivă, chiar dacă nu poartă semnătura persoanelor împuternicite ale organului fiscal, potrivit legii şi ştampila organului emitent, dacă îndeplinesc celelalte cerinţe legale aplicabile în materie.

Un alt argument al tezei contrare este dat de raţiunea pentru care  legiuitorul a impus semnătura electronică şi rolul semnăturii electronice extinse, în privinţa actelor pentru care forma scrisă este cerută de lege ad validitatem. În cadrul acestui argument, se arată că semnătura electronică reprezintă forma digitală a semnăturii olografe are aceeaşi funcţionalitate şi aplicabilitate ca şi semnătura olografă, servind la identificarea semnatarului şi atestarea, de către agentul constatator învestit cu autoritatea statală că cele constatate în procesul verbal corespund în totalitate stării de fapt şi de drept reţinute, învestind astfel actul de constatare a contravenţiei cu prezumţia de legalitate şi temeinicie.

Consider că acest argument care vizează ratio legis nu poate funcţiona independent de argumentele de interpretare gramaticală şi sistematică dispoziţiilor cuprinse în Legea nr. 455/2001, republicată.

Este adevărat că semnătura electronică extinsă ataşată unui înscris în format electronic pentru care forma scrisă este cerută de lege ad validitatem îndeplineşte aceeaşi funcţie întocmai semnăturii olografe pe înscrisul imprimat pe suport de hârtie şi, în plus aduce garanţii suplimentare, de unicitate, identitate, securitate, integritate, neputând fi repudiată de autorul său[17], însă aceste funcţii nu sunt recunoscute decât atunci când înscrisul căruia i se ataşează este transmis şi primit de către destinatarul comunicării tot în format electronic.

În caz contrar, atunci când înscrisul este primit de către destinatarul său pe suport de hârtie, autenticitatea actului, atunci când forma scrisă este cerută de lege ad validitatem este asigurată doar prin aplicarea, pe acest act, a semnăturii olografe a agentului instrumentator (In solemnibus forma dat esse rei).

*

În concluzie, apreciez că, în interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 17 din Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 180/2002, cu modificările şi completările ulterioare, raportate la dispoziţiile art. 4 pct. 1 – 4 şi art. 7 din Legea nr. 455/2001, privind semnătura electronică, republicată, procesele – verbale de constatare şi sancţionare a contravenţiilor prevăzute de art. 8 alin. (1) din Ordonanţa Guvernului nr. 15/2002 privind aplicarea tarifului de utilizare şi a tarifului de trecere pe reţeaua de drumuri naţionale din România, aprobată cu modificări prin Legea nr. 424/2002, cu modificările şi completările ulterioare, încheiate potrivit art. 9 alin. (1) lit. a) alin. (2) şi alin. (3) din acest act normativ, transmise persoanelor sancţionate contravenţional pe suport de hârtie sunt lovite de nulitate absolută pentru lipsa semnăturii olografe a agentului constatator.

*          *

*

Pentru aceste motive, în temeiul dispoziţiilor art. 517 din Codul de procedură civilă, solicit admiterea recursului în interesul legii declarat de Avocatul Poporului şi pronunţarea unei decizii prin care să se asigure interpretarea şi aplicarea unitară a legii.

Procuror  General,

Tiberiu Mihail niţu

---

[1] Bunăoară, prin art. 43 alin. (1) din Ordonanţa Guvernului nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală, republicat, astfel cum  a fost modificat prin art. I pct. 2 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 40/2014, actul administrativ fiscal se emite în scris pe suport hârtie sau în formă electronică. Actul administrativ fiscal emis în formă electronică, potrivit alin. (3) al aceluiaşi articol, trebuie să cuprindă aceleaşi elemente de fond şi de formă prevăzute de lege pentru actul emis pe suport de hârtie, cu excepţia semnăturilor persoanelor împuternicite ale organului fiscal şi ştampila organului fiscal emitent. În cuprinsul art. 43 alin. (4) şi (5) din acest act normativ sunt făcute distincţii cu privire la aparţinătorul semnăturii electronice extinse, în funcţie de structura din care face parte organul fiscal emitent al actului administrativ fiscal. Potrivit alin. (6) al aceluiaşi articol, actele administrative emise pe suport de hârtie prin intermediul unui centru de imprimare masivă sunt valabile şi în cazul în care nu poartă semnătura persoanelor împuternicite ale organului fiscal, potrivit legii şi ştampila organului emitent, dacă îndeplinesc condiţiile legale aplicabile în materie.

De altfel, şi doctrina a arătat că, în funcţie de raportul juridic concret rezultat în urma manifestării de voinţă, actele juridice în formă electronică pot aparţine diferitelor ramuri de drept, fără excluderea dreptului public (Dan Cimpoeru – „Dreptul internetului”, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2013, p. 104 – 105).

Comunicarea actelor de procedură prin poşta electronică este prevăzută şi de art. 154 alin. (6) din Legea nr. 134/2010, privind Codul de procedură civilă.

[2] C. Elisei, A. V. Andronic – „Noile implicaţii ale informatizării societăţii asupra dreptului: Legea nr. 455/2001 privind semnătura electronică”, în Dreptul nr. 12/2001, p. 18 – 29; M. Fodor, „Înscrisurile în formă electronică – mijloace de probă în procesul civil”, în Curierul Judiciar nr. 6/2005, p. 80;

[3] D. Cimpoeru, op. cit., p. 107;

[4] Idem;

[5] Diferenţa a fost subliniată în mod constant, în literatura de specialitate, arătându-se că, spre deosebire de înscrisurile tradiţionale, înscrisul electronic se prezintă sub formă binară, neavând o reprezentare strict vizuală, în sensul clasic al termenului, decât în momentul în care destinatarul verifică, cu ajutorul unor metode specifice, conformitatea „semnăturii” aplicată mesajului, respectiv autenticitatea, integritatea şi confidenţialitatea conţinutului documentului astfel transmis, precum şi identitatea semnatarului. Aşadar, în sfera înscrisurilor sub formă electronică pot intra documente (…) generate şi vizualizate cu ajutorul unor programe informatice de editare, iar transmiterea acestora se poate realiza fie prin intermediul reţelelor închise, fie prin internet, fie prin alte mijloace (de ex., remiterea către destinatar, a suportului magnetic ce are stocată informaţia respectivă) -      T.G. Savu – „Consacrarea legală a semnăturii electronice”, Revista de Drept Comercial nr. 7 – 8/2002, p. 224 – 225).

Altfel spus, „forma electronică a informaţiei constituie o modalitate convenţională de exprimare a informaţiei, adoptată la transmiterea acesteia prin mijloace electronice” - C. Elisei, A. V. Andronic – „Noi implicaţii ale informatizării societăţii asupra dreptului. Legea nr. 455/2001 privind semnătura electronică”, Dreptul nr. 12/2001, p. 18;

[6] Subiectul de drept faţă de care se creează raportul juridic ori în raport de care se face dovada unor acte sau fapte juridice;

[7] I. Leş, „Noul cod de procedură civilă. Comentariu pe articole” art. 1 – 1133, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2013, comentariu art. 283 – „Prezumţia de validitate a înscrierii”, p. 427;

[8] M. Fodor, op. cit. p. 80 – 81;

[9] În literatura de drept administrativ, prin prezumţia de autenticitate s-a evocat acea trăsătură a actului de a fi considerat că provine, în mod real de la organul evocat prin forma sa exterioară, prezumţie fundamentată pe o serie de elemente ale actului: ştampilă, antet, semnătură. De asemenea, această prezumţie, împreună cu prezumţia de veridicitate a fost asociată prezumţiei de legalitate, fundamentând astfel efectele în regim de putere ale actului administrativ, cât şi obligaţia de executare a acestor acte într-un stat de drept. (A. Iorgovan, „Tratat de drept administrativ”, vol. II, Ediţia a-III-a, Editura All Beck, Bucureşti, 2002, p. 64 – 65; V. Vedinaş – „Drept administrativ”, Ediţia a- III-a, revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 98);

[10] O atare formă de comunicare  este, de altfel, exclusă de art. 27 din Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001, astfel cum s-a arătat în precedent;

[11] În acest sens sunt dispoziţiile art. 268 alin. (1) teza a-II-a din Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, potrivit cărora, „Dacă semnătura aparţine unui funcţionar public, ea conferă autenticitate acelui înscris, în condiţiile legii.”

Doctrina dreptului administrativ a integrat condiţia semnării actului administrativ în formele procedurale concomitente emiterii actului, arătându-se că „necesitatea semnării rezultă implicit ori de câte ori o anumită regulă impune forma scrisă pentru elaborarea unui act administrativ” – (T. Drăgan – „Actele de drept administrativ”, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1959, p. 132; V. Vedinaş, op. cit., p. 95);

[12] Autori ataşaţi teoriei actului inexistent au arătat că, atunci când lipseşte semnătura agentului constatator, „pur şi simplu nu avem act administrativ. În ciuda literei art. 17 din Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001, procesul – verbal este inexistent, iar nu nul, (…) pentru că nu avem deocamdată decât un proiect de proces – verbal” - O. Podaru, R. Chiriţă – „Regimul juridic al contravenţiei.Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001 comentată”, Ediţia a-II-a, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2011, p. 185 şi p. 210;

[13] M.A.Hotca, „Regimul juridic al contravenţiilor. Comentarii şi explicaţii”, Ediţia a-V-a, Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2012, n. 10, p. 336 – 337;

M. Ursuţa, „Procedura contravenţională”, Ediţia a-III-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 162

[14] A. Iorgovan, op. cit, p. 74; O. Podaru, R. Chiriţă, op. cit., p. 209 – 210;

[15] M. Ursuţa, op. cit., p. 221 – 222;O. Podaru, R. Chiriţă, op. cit., p. 175;

[16] M. A. Hotca – „Drept contravenţional. Partea generală”, Editura Editas, Bucureşti, 2003, p. 36 – 37;

[17] D. Bălan – „Semnătura electronică. Explicaţii şi stadiul reglementării”, www.juridice.ro; C.T. Ciulei – „Probleme juridice legate de introducerea semnăturii electronice şi folosirea ei în tranzacţiile încheiate pe internet”, în Revista de Drept Comercial nr. 6/2001, p. 92.