R O M Â N I A

                        MINISTERUL  PUBLIC

                    PARCHETUL  DE PE LÂNGĂ

         ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE

CABINET

         PROCUROR GENERAL

         Nr. 20768/7387/III-5/2012                                                   

din   17 ianuarie 2013

Recurs în interesul legii expediat la Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie la 17 ianuarie 2013

    C ă t r e,

PREŞEDINTELE  ÎNALTEI CURŢI DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE

      În  conformitate cu prevederile art. 329 din Codul procedură civilă, astfel cum a fost modificat prin art. I pct. 32 din Legea nr.202/2010, formulez prezentul        

RECURS  ÎN  INTERESUL LEGII

      În practica judiciară s-a constatat că nu există un punct de vedere unitar cu privire la „aplicarea dispoziţiilor Noului Cod civil asupra cererilor referitoare la exercitarea autorităţii părinteşti urmare divorţului, cereri formulate anterior datei de 1 octombrie 2011, data intrării în vigoare a noului Cod civil şi aflate în prezent, pe rolul instanţelor de judecată în căile de atac.” 

I. Astfel, unele instanţe de judecată au reţinut că, faţă de prevederile art. 223 din Legea nr. 71/2011, procesele şi cererile aflate pe rol la data intrării în vigoare a Noului Cod civil se soluţionează conform dispoziţiilor legale, materiale şi procedurale în vigoare la data la care au fost pornite procesele sau formulate cererile, cu excepţia cazului în care Legea nr. 71/2011 cuprinde dispoziţii tranzitorii care prevăd altfel.

                        Or, Legea nr. 71/2011 nu cuprinde dispoziţii derogatorii, speciale de la acest principiu, iar prevederile art. 6 alin. (6) din Noul Cod Civil trebuie coroborate cu dispoziţiile tranzitorii din Legea nr. 71/2011, care prevăd expres situaţia în care legea nouă este de imediată aplicare, respectiv consacră aplicabilitatea legii în vigoare la data sesizării instanţei pentru acele situaţii care nu se încadrează în normele de excepţie.

                        De asemenea, art. 6 alin. (6) din Noul Cod civil nu trebuie interpretat automat în sensul că ar reglementa aplicarea imediată a legii noi, ci doar că instituie principiul aplicării legii noi efectelor viitoare (consecinţelor) ale unor situaţii născute anterior intrării în vigoare a acesteia, expres şi limitativ enunţate (derivate din starea şi capacitatea persoanelor, din căsătorie, filiaţie, adopţie şi obligaţia legală de întreţinere, din raporturile de proprietate, inclusiv regimul general al bunurilor, şi din raporturile de vecinătate), dacă situaţiile există şi după intrarea în vigoare a legii noi.

                        Pe cale de consecinţă, s-a apreciat că, în sensul art. 6 alin.(6) din Noul Cod civil, legea nouă se aplică, în lipsa unor dispoziţii legale care să prevadă expres aplicarea legii noi, aşa cum sunt normele din art. 40 şi 42 din Legea nr. 71/2011, numai cererilor formulate după intrarea ei în vigoare, chiar dacă privesc efecte viitoare ale unor situaţii născute anterior datei de 1 octombrie 2011. (Anexa I)

II. Alte instanţe de judecată, dimpotrivă, au considerat că în această materie, în cauzele aflate în curs de soluţionare se aplică dispoziţiile noului Cod civil, iar efectele divorţului se produc de la data pronunţării hotărârii de divorţ.

                        Astfel, se arată că în ceea ce priveşte divorţul, aplicarea legii noi în cauzele în curs de soluţionare la data intrării în vigoare a Codului civil este reglementată în art. 40  şi art. 42 din Legea nr. 71/2011, iar efectele divorţului se vor  produce de la data pronunţării hotărârii de divorţ, deci ulterior intrării în vigoare a Codului civil.

                        În argumentarea acestei opinii au fost invocate şi prevederile art. 46 din Legea nr. 71/2011.

                        Prin urmare, se apreciază că în situaţia cauzelor aflate pe rolul instanţelor judecătoreşti la data intrării în vigoare a Codului civil, efectele divorţului cu privire la raporturile dintre părinţi şi copiii lor minori vor fi supuse dispoziţiilor Noului Cod civil, cu atât mai mult cu cât instanţa de tutelă are obligaţia de a se pronunţa cu privire la exerciţiul autorităţii părinteşti, stabilirea locuinţei copiilor şi contribuţia părinţilor la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a copiilor chiar din oficiu, dacă nu au fost formulate cereri în acest sens.

                        De asemenea, se arată că, interesul superior al copilului va fi cel care va călăuzi instanţa în pronunţarea unei soluţii în toate cauzele care privesc situaţia acestuia.

                        Or, este evident faptul că interesul copilului este acela de a fi crescut de ambii părinţi şi după divorţul acestora, noua reglementare prevăzând regula exercitării în comun a autorităţii părinteşti.

                        Aceasta este, de altfel, raţiunea modificării legii în sensul înlocuirii încredinţării copilului minor spre creştere şi educare unuia dintre părinţi, cu exercitarea în comun a autorităţii părinteşti.  (Anexa II)

*

Apreciem  ultimul punct de vedere exprimat ca fiind în acord cu litera şi spiritul legii, pentru următoarele considerente:

      Efectele divorţului în raporturile părinţilor cu copiii lor minori sunt reglementate de dispoziţiile art. 396 – 404 din Noul Cod civil, norme legale care consacră regula generală conform căreia, în caz de divorţ, autoritatea părintească se exercită de ambii părinţi în comun.^[1]

Autoritatea părintească este definită în art. 483 alin. (1) din Noul Cod civil, ca fiind ansamblul de drepturi şi îndatoriri care privesc atât persoana, cât şi bunurile copilului şi care aparţin în mod egal ambilor părinţi.

      Prin urmare, în prezent, exercitarea autorităţii părinteşti de către ambii părinţi este un drept al copilului, de care acesta nu poate fi lipsit decât pentru motive justificate de interesul său superior.^[2]

      Totodată, în lipsa înţelegerii dintre părinţi sau dacă aceasta este contrară interesului superior al copilului, instanţa de tutelă stabileşte, odată cu pronunţarea divorţului, locuinţa copilului minor la părintele cu care locuieşte în mod statornic.^[3]

      Prin excepţie de la această regulă, tot în funcţie de interesul superior al copilului, instanţa poate stabili ca locuinţa minorului să fie la bunici, la alte rude, la terţe persoane, la o instituţie de ocrotire.

      Stabilirea locuinţei copilului la aceste categorii de persoane este însă, condiţionată de acordul acestora. Ea constituie o măsură de excepţie, care se dispune doar atunci când, din diferite motive, locuinţa nu poate fi stabilită la părinte (spre exemplu, părinţii minorului lucrează în străinătate, prestează munci ocazionale ce presupun deplasarea dintr-o localitate în alta, nu au o locuinţă statornică, etc.)^[4]

      Aceste persoane au obligaţia de supraveghere a copilului şi îndeplinesc toate actele obişnuite ce privesc sănătatea, educaţia, învăţătura copilului.

      Cu toate acestea, chiar dacă minorul are locuinţa la aceste persoane, drepturile cu privire la bunurile minorului, cele privitoare la persoana acestuia, altele decât cele expres prevăzute  în sarcina celor la care locuieşte minorul, se exercită de către părinţi.

      În situaţia în care instanţa de tutelă a stabilit locuinţa copilului la unul dintre părinţi, dispoziţiile art. 401 din Noul Cod civil recunosc în beneficiul părintelui separat de copilul său, un drept de vizită a minorului, drept care trebuie exercitat astfel încât, să nu aibă o influenţă negativă asupra creşterii copilului.

      De asemenea, odată cu pronunţarea divorţului şi stabilirea exercitării autorităţii părinteşti, instanţa de tutelă va stabili şi contribuţia fiecărui părinte la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a copiilor.^[5]

      Dispoziţiile legale privitoare la exerciţiul autorităţii părinteşti, dreptul de vizită al părintelui separat de copilul său, locuinţa copilului, obligaţia de întreţinere a părinţilor sunt incidente şi în ipoteza în care copilul provine dintr-o căsătorie considerată desfăcută la momentul încheierii unei noi căsătorii, de către părintele copilului, ca urmare a declarării morţii soţului său.^[6]

      Referitor la incidenţa dispoziţiilor Noului Cod civil asupra cererilor privind exercitarea autorităţii părinteşti urmare divorţului, cereri formulate anterior datei de 1 octombrie 2011, data intrării în vigoare a noului Cod civil şi aflate în prezent, pe rolul instanţelor de judecată în căile de atac, apreciem că, deşi la data formulării acestor cereri şi chiar la data pronunţării sentinţei de către instanţa de fond  erau în vigoare dispoziţiile Codului familiei şi ale Codului civil din 1864, în măsura în care,  soluţionarea cauzei în căile de atac are loc după intrarea în vigoare a Noului Cod civil, atât instituţia divorţului cât şi cea a exercitării autorităţii părinteşti asupra minorului sunt guvernate de dispoziţiile acestui cod, dispoziţii de imediată aplicabilitate.

      Astfel, în conformitate cu dispoziţiile art. 39 alin (2) din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, divorţul pronunţat anterior intrării în vigoare a Codului civil produce efectele stabilite de legea în vigoare la data când s-a pronunţat hotărârea rămasă irevocabilă.

      Aceste dispoziţii impun instanţei de control judiciar să soluţioneze cererile accesorii divorţului referitoare la copiii minori, din perspectiva Codului civil actual.

      De altfel, aceste prevederi legale se coroborează şi cu cele ale art. 6 alin. (6) din Noul Cod civil, care prevăd că  dispoziţiile legii noi se aplică şi efectelor viitoare ale situaţiilor juridice  ivite sub imperiul legii vechi derivate din starea de căsătorie, obligaţia legală de întreţinere.

      Prin urmare, prevederile legii noi se vor aplica relaţiilor dintre părinţi şi copii, în situaţia în care divorţul se află încă pe rol, în calea de atac, apel sau recurs, divorţul nefiind încă pronunţat, soluţionat irevocabil.

      În consecinţă, judecarea în căile de atac a cererii de divorţ şi a capetelor de cerere accesorii acestuia, referitoare la raporturile dintre părinţi şi copii lor minori, reclamă o analiză din perspectiva dispoziţiilor Noului Cod civil,  în vigoare la data soluţionării căilor de atac.

      De altfel, în privinţa efectelor divorţului asupra raporturilor dintre părinţi şi copii lor minori, ceea ce primează în mod absolut este interesul superior al minorului, astfel încât, orice decizie dispusă de către instanţa de judecată trebuie să aibă în vedere cu prioritate acest interes superior al copilului.

      Or, este evident faptul că interesul copilului este acela de a fi crescut de ambii părinţi şi după divorţul acestora, noua reglementare prevăzând regula exercitării în comun a autorităţii părinteşti, doar prin excepţie, pentru motive temeinice care ţin de interesul superior al copilului, instanţa de tutelă putând să dispună exercitarea autorităţii părinteşti de către un singur părinte.

Aceasta este, de altfel, raţiunea modificării legii în sensul înlocuirii încredinţării copilului minor spre creştere şi educare unuia dintre părinţi, cu exercitarea în comun a autorităţii părinteşti.^[7]

      A dispune cu privire la relaţiile personale şi patrimoniale dintre părinţi şi copiii lor minori prin aplicarea legii în vigoare la data introducerii cererii de divorţ, anterioară intrării în vigoare a Codului civil, ar conduce la crearea unor situaţii absurde, în care, pentru soluţia pronunţată prin hotărârea de divorţ ar trebui solicitată imediat modificarea impusă de noile norme legale, pentru a  se respecta interesul superior al copilului.

      Interesul superior al copilului se circumscrie dreptului copilului la o dezvoltare fizică şi morală normală, la echilibru socio-afectiv, la viaţa de familie, drept afirmat şi prin art. 8 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.

      Or, exercitarea autorităţii părinteşti de către ambii părinţi, prevăzută de art. 397 din Noul Cod civil, este un drept al copilului, de care acesta nu poate fi lipsit decât pentru motive justificate de interesul său superior.

      Prin urmare, atâta timp cât, pe parcursul soluţionării cauzei a intervenit această dispoziţie legală edictată tocmai în interesul superior al copilului, aceasta trebuie să fie de imediată aplicabilitate, inclusiv în căile de atac, apel sau recurs.

      De altfel, în conformitate atât cu prevederile art. 42 din Codul familiei,^[8] cât şi potrivit dispoziţiilor art. 396 din Noul Cod civil, asupra cererilor accesorii divorţului, referitoare la raporturile dintre părinţi şi copii lor minori, instanţa de divorţ este obligată să se pronunţe, indiferent dacă a fost sau nu învestită cu o atare solicitare de către una din părţi, pe cale principală ori pe cale reconvenţională.

Pe cale de consecinţă, este evident că şi în situaţia în care  părţile nu solicită aplicarea dispoziţiilor Noului Cod civil în soluţionarea cererilor referitoare la exercitarea autorităţii părinteşti, în căile de atac, instanţa poate face aplicarea lor imediată, fără a se încălca principiul disponibilităţii, având în vedere că, aşa cum am precizat, în această materie primează interesul superior al copilului.

      Totodată, considerăm că în condiţiile în care, la momentul soluţionării căilor de atac,  nu mai este reglementată instituţia încredinţării minorului unuia dintre părinţi întrucât dispoziţiile din Codul familiei pe care s-a întemeiat cererea de chemare în judecată au fost între timp abrogate, aplicarea imediată a legii civile noi în căile de atac în această materie, nu echivalează cu o încălcare a dispoziţiilor art. 294 din Codul de procedură civilă.

      De altfel, practica constantă a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în soluţionarea căilor de atac, este în sensul aplicării imediate a dispoziţiilor legii civile noi, la situaţii juridice născute anterior intrării în vigoare a acestei legi.^[9]

      Concluzionând, apreciem că dispoziţiile Noului Cod civil sunt de imediată aplicare chiar şi în cererile formulate anterior intrării sale în vigoare, aflate în căile de atac, iar soluţia se justifică în considerarea interesului superior al copilului şi pe faptul că, în această materie specială asistăm la o atenuare a principiului disponibilităţii.

*

*             *

Pentru aceste motive, în temeiul dispoziţiilor art. 330⁷ din Codul de procedură civilă solicit admiterea recursului în interesului legii şi pronunţarea unei decizii prin care să se asigure interpretarea şi aplicarea unitară a legii.

PRIM ADJUNCT AL PROCURORULUI GENERAL*

Daniel Marius Morar

___________________

* În condiţiile vacantării funcţiei de Procuror General, potrivit dispoziţiilor art. 7 alin. (3) din Regulamentul de ordine interioară al parchetelor, aprobat prin Ordinul nr. 529/C/2007 al Ministrului Justiţiei, publicat în Monitorul Oficial, partea I, nr. 154 din 5 martie 2007.

---

[1] Art. 397 din Noul Cod civil prevede că :

  „După divorţ, autoritatea părintească revine în comun ambilor părinţi, afară de cazul în care instanţa decide altfel.”

[2] În reglementarea anterioară, art. 42 din Codul familiei prevedea că:

„Instanţa judecătorească va hotărî, odată cu pronunţarea divorţului, căruia dintre părinţi vor fi încredinţaţi copiii minori. În acest scop, instanţa va asculta părinţii şi autoritatea tutelară şi, ţinând seama de interesele copiilor, pe care de asemenea îi va asculta dacă au împlinit vârsta de zece ani, va hotărî pentru fiecare dintre copii, dacă va fi încredinţat tatălui sau mamei.

Pentru motive temeinice, copiii pot fi încredinţaţi unor rude ori unor alte persoane, cu consimţământul acestora, sau unor instituţii de ocrotire.

 Totodată, instanţa judecătorească va stabili contribuţia fiecărui părinte la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a copiilor.

Învoiala părinţilor privitoare la încredinţarea copiilor şi la contribuţia fiecărui părinte la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a acestora va produce efecte numai dacă a fost încuviinţată de instanţa judecătorească.”

Totodată, potrivit dispoziţiilor art. 43 din acelaşi cod:

„Părintele divorţat, căruia i s-a încredinţat copilul, exercită cu privire la acesta drepturile părinteşti.

 când copilul a fost încredinţat unei alte persoane sau unei instituţii de ocrotire, instanţa judecătorească va stabili care dintre părinţi va exercita dreptul de a-i administra bunurile şi de a-l reprezenta sau de a-i încuviinţa actele. Persoana sau instituţia de ocrotire socială căreia i s-a încredinţat copilul va avea faţă de acesta numai drepturile şi îndatoririle ce revin părinţilor privitor la persoana copilului. Dispoziţiile art. 108 se aplică prin asemănare.

Părintele divorţat, căruia nu i s-a încredinţat copilul, păstrează dreptul de a avea legături personale cu acesta, precum şi de a veghea la creşterea, educarea, învăţătura şi pregătirea lui profesională.”

[3] Art. 400 din Noul Cod civil.

[4] Noul Cod civil – Comentarii, doctrină şi jurisprudenţă – Vol.I.Art.1-952- Gabriela Cristina Frenţiu - Ed. Hamangiu, 2012; pg.584 şi urm.;

[5] Art. 402 din Noul Cod civil;

[6] Art. 404 din Noul Cod civil, conform căruia:

„În cazul prevăzut la art. 293 alin. (2), instanţa hotărăşte asupra raporturilor dintre părinţi şi copiii lor minori, dispoziţiile art. 396 - 403 fiind aplicabile în mod corespunzător.”

[7] Această evoluţie legislativă este inspirată din dreptul francez, unde noţiunea de „garde de l’enfant” a fost înlocuită cu „autorité parentale” prin Loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 relative à l'autorité parentale (A se vedea: art. 371-1 şi urm. din Codul Civil francez,  disponibil la:

http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=F03911670650BF7EE5A28AD1154B87A1.tpdjo01v_1?idSectionTA=LEGISCTA000006136194&cidTexte=LEGITEXT000006070721&dateTexte=201112 05 ). Această noţiune este întâlnită şi în Codul civil al provinciei Quebec (articolele 597 – 612), ce a constituit o altă sursă de inspiraţie a legiuitorului român în elaborarea noului Cod civil.

[8] Legea nr. 4/1953 privind Codul familiei, republicată în Buletinul Oficial nr. 13 din 18 aprilie 1956, cu modificările şi completările ulterioare, a fost abrogată prin dispoziţiile art. 230 lit. m) din Legea   nr. 287 din 17 iulie 2009, republicată, privind Codul civil

[9] Exemplific  în acest sens, decizia nr. 613 din 3.02.2010, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Secţia Civilă şi de Proprietate Intelectuală în dosarul nr. 6558/1/2009, prin care instanţa supremă, într-o cauză având ca obiect o cerere formulată în temeiul dispoziţiilor art. 504 din Codul de procedură penală, a schimbat în recurs temeiul de drept, apreciind că situaţia reclamantului se încadrează în dispoziţiile art. 5 din Legea nr. 221/2009, lege nouă, intrată în vigoare ulterior soluţionării apelului.