R O M A N I A
MINISTERUL PUBLIC
PARCHETUL DE PE LANGA
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
C A B I N E T
PROCUROR GENERAL
Nr. 494/C/1689/III-5/2011
din ______________ 2011
Recurs în interesul legii expediat la Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie la 28.04.2011
C ă t r e,
PREŞEDINTELE ÎNALTEI CURŢI DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
În conformitate cu prevederile art. 329 din Codul procedură civilă, astfel cum a fost modificat prin art. I pct. 32 din Legea nr. 202/2010, formulez prezentul
RECURS ÎN INTERESUL LEGII
În practica judiciară s-a constatat că nu există un punct de vedere unitar cu privire la „ aplicabilitatea prevederilor art. 74 alin.1 lit. d) din Codul muncii în cazul concedierilor din motive care nu ţin de persoana salariatului, în temeiul dispoziţiilor art. 65 din Codul muncii ”.
În urma verificării jurisprudenţei la nivelul întregii ţări, s-a constatat că, în cauzele având ca obiect contestaţii formulate împotriva deciziilor de concediere emise în temeiul prevederilor art.65 din Codul muncii, s-a solicitat instanţelor învestite cu soluţionarea pricinii, examinarea deciziilor contestate, inclusiv prin prisma dispoziţiilor art.74 lit. d) din acelaşi cod, cu motivarea că angajatorul avea obligaţia legală de a comunica salariatului concediat, lista locurilor de muncă disponibile în unitate şi termenul în care urma să opteze pentru un astfel de loc de muncă vacant, precum şi de a face menţiune în decizie cu privire la îndeplinirea acestei obligaţii, sub sancţiunea nulităţii.
Referitor la aplicabilitatea prevederilor art. 74 lit. d) din Codul muncii în cazul concedierilor individuale pentru motive care nu ţin de persoana salariatului, reglementate de art. 65 din acelaşi cod, practica judiciară este neunitară, după cum urmează :
I. Astfel, unele instanţe de judecată au apreciat că dispoziţiile art. 74 lit. d) din Codul muncii se aplică în raport de prevederile art. 64 din acelaşi cod, numai în cazul concedierilor întemeiate pe dispoziţiile art. 61 lit. c) şi d) şi art. 56 lit. f), iar nu şi în situaţia în care concedierea s-a dispus în temeiul art. 65.
S-a reţinut că, acea condiţie înscrisă în art. 74 alin.1 lit. d) din Codul muncii, referitoare la inserarea în cuprinsul deciziei de concediere a listei tuturor locurilor de muncă disponibile din unitate şi a termenului în care salariaţii urmează să opteze pentru un astfel de loc de muncă, în condiţiile art. 64 din cod, este valabilă numai în cazul concedierilor pentru inaptitudine fizică şi psihică a salariatului, întemeiate pe dispoziţiile art. 61 lit. c), a concedierilor pentru necorespundere profesională, dispuse în baza art. 61 lit. d), precum şi în cazul încetării de drept a contractului individual de muncă, în situaţia prevăzută de art. 56 lit. f) din Codul muncii.
Prin urmare, având în vedere că, în cazul concedierii întemeiate pe dispoziţiile art. 65 din Codul muncii, nu este prevăzută de legiuitor această obligaţie, menţiunile prevăzute de art. 74 lit. d) din Codul muncii nu pot fi aplicabile prin analogie, pentru a suplini o eventuală carenţă legislativă.
(Anexa I)
II. Alte instanţe de judecată, în aceleaşi ipoteze, au considerat dimpotrivă, că prevederile art. 74 alin. 1 lit. d) din Codul muncii îşi găsesc aplicarea şi în situaţia în care contractul individual de muncă al salariatului a încetat din iniţiativa angajatorului şi din motive care nu ţin de persoana salariatului, întrucât dispoziţia legală mai sus evocată face trimitere la condiţiile şi nu la cazurile prevăzute de art. 64 din cod, astfel încât, este incidentă, chiar dacă temeiul de drept al concedierii este reprezentat de art. 65 din Codul muncii.
În acest sens, s-a apreciat că, lipsa din cuprinsul deciziei de concediere dispusă în temeiul art. 65 din Codul muncii, a menţiunilor prevăzute de art. 74 alin. 1 lit. d), atrage nulitatea absolută a deciziei, deoarece Codul muncii nu prevede că o atare menţiune este obligatorie doar în cazurile prevăzute de art. 64, ci „în condiţiile art. 64”, astfel încât este o normă de trimitere nu la situaţiile de concediere prevăzute de acest articol, ci la condiţiile pe care trebuie să le respecte angajatorul atunci când are obligaţia de a propune salariatului locurile de muncă vacante.
Astfel, s-a reţinut că, în alin. 1 al art. 64 din Codul muncii sunt enumerate trei situaţii în care angajatorul are obligaţia de a propune salariatului un loc de muncă vacant în unitate şi anume : concedierea din motive medicale, concedierea pentru necorespundere profesională şi situaţia încetării de drept a contractului individual de muncă, în temeiul prevăzut de art. 56 lit. f) din cod.
Pentru cele trei cazuri, acelaşi articol, în alin. 2, reglementează şi condiţiile, respectiv procedura ( cuprinzând termenul şi modalitatea ) în care se realizează această opţiune a salariatului pentru un loc de muncă vacant în unitate şi sprijinirea activă a salariatului pentru găsirea unui alt loc de muncă prin intermediul asistenţei oferite de agenţia teritorială de ocupare a forţei de muncă.
S-a apreciat deci, că norma de trimitere din cuprinsul art. 74 alin. 1 lit. d) al Codului muncii face referire la alin. 2 – 4 ale art. 64 din acelaşi cod, întrucât se referă la condiţiile şi nu la cazurile enumerate de art. 64 alin. 1 din cod.
Prin urmare, s-a concluzionat că, prin art. 74 alin. 1 lit. d din Codul muncii, se instituie un al patrulea caz în care este obligatorie prezentarea către salariat a listei locurilor de muncă vacante din unitate, respectiv cel de concediere în temeiul art. 65 din acelaşi cod.
În susţinerea aceleiaşi opinii, s-a reţinut că, în pofida formulării limitative a art. 64 alin. 1 şi 2 din Codul muncii, în situaţia concedierii pentru motive care nu ţin de persoana salariatului, potrivit art. 65 alin. 1 din cod, angajatorul are obligaţia propunerii altor locuri de muncă vacante (dacă are), în caz contrar, de a solicita sprijinul agenţiei teritoriale de ocupare a forţei de muncă, întrucât relaţiile se bazează pe principiul bunei-credinţe şi garantării dreptului la protecţie împotriva şomajului.
S-a statuat că nu este logic ca, în cazul concedierii pentru inaptitudine fizică şi/sau psihică ori necorespundere profesională să se ofere un alt loc de muncă ori, după caz, să se apeleze la serviciile agenţiei pentru ocuparea forţei de muncă, iar în ipoteza desfiinţării locului de muncă pentru motive care nu ţin de persoana salariatului să nu se procedeze la fel.
Totodată, s-a invocat ca argument şi faptul că, modul de organizare a dispoziţiilor legale şi plasarea art. 74 în Secţiunea a 6-a a Capitolului V „Încetarea contractului individual de muncă”, este de natură a conduce la concluzia că textul legal analizat se referă la decizia de concediere în sens generic, astfel încât îşi găseşte aplicarea în toate deciziile de desfacere a contractului individual de muncă.
Prin urmare, s-a apreciat că dispoziţiile art. 74 lit. d) din Codul muncii, conform cărora lista posturilor vacante din cadrul unităţii trebuie comunicată salariaţilor, sunt incidente inclusiv în cazul concedierilor dispuse în temeiul art. 65 din acelaşi cod. (Anexa II)
Apreciez primul punct de vedere ca fiind în acord cu litera şi spiritul legii.
În conformitate cu prevederile art. 65 din Codul muncii:
„ 1) Concedierea pentru motive care nu ţin de persoana salariatului reprezintă încetarea contractului individual de muncă determinată de desfiinţarea locului de muncă ocupat de salariat, din unul sau mai multe motive fără legătură cu persoana acestuia.
(2) Desfiinţarea locului de muncă trebuie să fie efectivă şi să aibă o cauză reală şi serioasă.”
Din analiza acestei norme legale rezultă că, în prezent, desfiinţarea efectivă a locului de muncă ocupat de salariatul concediat, din motive independente de persoana acestuia, atrage încetarea contractului individual de muncă.
Prin urmare, potrivit reglementării actuale[1], concedierea pentru motive care nu ţin de persoana salariatului nu mai este condiţionată de existenţa unor probleme de natură economică ale angajatorului, fiind suficient a se proba desfiinţarea reală şi serioasă a locului de muncă ocupat de către salariatul concediat.
În acest sens, pentru ca măsura concedierii salariatului determinată de desfiinţarea locului de muncă să fie legală, trebuie să fie îndeplinite următoarele condiţii: desfiinţarea locului de muncă ocupat de salariat să decurgă din unul sau mai multe motive fără legătură cu persoana acestuia; cauzele care determină desfiinţarea locului de muncă să fie reale şi serioase; desfiinţarea locului de muncă trebuie să fie efectivă; concedierea unui salariat să fie determinată de desfiinţarea locului de muncă ocupat de salariatul respectiv.
Astfel, în doctrină s-a apreciat că, nu se poate justifica desfiinţarea locului de muncă şi nu poate fi justificată concedierea salariatului, în temeiul art. 65 din Codul muncii, dacă, angajatorul nu desfiinţează, în prealabil, postul/posturile vacant(e) similar(e) [2].
Este evident deci, că situaţia premisă a concedierii pentru motive care nu ţin de persoana salariatului, reglementată de art. 65 din Codul muncii este dată de măsura desfiinţării tuturor posturilor vacante similare, deci, a inexistenţei la nivel de unitate a unor locuri de muncă vacante, compatibile cu pregătirea profesională a persoanei concediate, ceea ce atrage şi inaplicabilitatea dispoziţiilor art. 74 alin. 1 lit. d) din acelaşi cod.
Astfel, în conformitate cu prevederile acestei norme legale:
„ Decizia de concediere se comunică salariatului în scris şi trebuie să conţină în mod obligatoriu:
a) motivele care determină concedierea;
b) durata preavizului;
c) criteriile de stabilire a ordinii de priorităţi, conform art. 69 alin. (2) lit. d), numai în cazul concedierilor colective;
d) lista tuturor locurilor de muncă disponibile în unitate şi termenul în care salariaţii urmează să opteze pentru a ocupa un loc de muncă vacant, în condiţiile art. 64.”
Totodată, potrivit dispoziţiilor art. 64 din acelaşi cod:
„ (1) În cazul în care concedierea se dispune pentru motivele prevăzute la art. 61 lit. c) şi d), precum şi în cazul în care contractul individual de muncă a încetat de drept în temeiul art. 56 lit. f), angajatorul are obligaţia de a-i propune salariatului alte locuri de muncă vacante în unitate, compatibile cu pregătirea profesională sau, după caz, cu capacitatea de muncă stabilită de medicul de medicină a muncii.
(2) În situaţia în care angajatorul nu dispune de locuri de muncă vacante potrivit alin. (1), acesta are obligaţia de a solicita sprijinul agenţiei teritoriale de ocupare a forţei de muncă în vederea redistribuirii salariatului, corespunzător pregătirii profesionale şi/sau, după caz, capacităţii de muncă stabilite de medicul de medicină a muncii.
(3) Salariatul are la dispoziţie un termen de 3 zile lucrătoare de la comunicarea angajatorului, conform prevederilor alin. (1), pentru a-şi manifesta în scris consimţământul cu privire la noul loc de muncă oferit.
(4) În cazul în care salariatul nu îşi manifestă consimţământul în termenul prevăzut la alin. (3), precum şi după notificarea cazului către agenţia teritorială de ocupare a forţei de muncă conform alin. (2), angajatorul poate dispune concedierea salariatului.
(5) În cazul concedierii pentru motivul prevăzut la art. 61 lit. c) salariatul beneficiază de o compensaţie, în condiţiile stabilite în contractul colectiv de muncă aplicabil sau în contractul individual de muncă, după caz.”
Din analiza coroborată a art. 74 alin.1 lit. d) şi art. 64 alin.1 din Codul muncii, rezultă că obligaţia de ofertă a angajatorului subzistă numai în măsura în care acesta are locuri de muncă vacante în unitate, compatibile cu pregătirea profesională sau capacitatea de muncă stabilită de medicul de medicina muncii.
Or, aşa cum am menţionat, în situaţia concedierii pentru motive care nu ţin de persoana salariatului, în temeiul art. 65 din Codul muncii, unitatea nu deţine la momentul emiterii deciziei de concediere, astfel de locuri vacante.
Însă, în ipoteza în care aceste posturi există, angajatorul poate propune salariatului afectat de măsura concedierii, un astfel de post, mai înainte de disponibilizare.
De altfel, aceasta este şi raţiunea pentru care, în acest caz de concediere, legiuitorul nu a prevăzut obligativitatea pentru angajator de a comunica lista locurilor de muncă disponibile şi termenul în care salariatul urmează să opteze un loc de muncă vacant.
Prin urmare, această obligaţie, reglementată de art. 74 alin.1 lit. d) din Codul muncii, este incidentă doar în cazurile prevăzute de art. 64 din acelaşi cod, la care face trimitere expresă legiuitorul, respectiv în situaţia în care concedierea se dispune pentru inaptitudine fizică şi/sau intelectuală, pentru necorespundere profesională [art. 61 lit. c) şi d) din Codul muncii], precum şi în cazul în care contractul de muncă a încetat de drept, ca urmare a admiterii cererii de reintegrare în funcţia ocupată de salariat a unei persoane concediate nelegal sau pentru motive neîntemeiate, de la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti de reintegrare [art. 56 lit. f) din Codul muncii].
Angajatorul nu are deci obligaţia, potrivit actualului Cod al muncii, să propună salariatului supus concedierii determinate de desfiinţarea locului de muncă un alt post vacant, astfel încât, dispoziţiile art. 74 alin.1 lit. d) din Codul muncii, nu sunt aplicabile, prin analogie şi altor cazuri de concediere ori de încetare a contractului individual de muncă.
A împărtăşi opinia conform căreia, norma legală anterior menţionată trebuie aplicată şi în situaţia reglementată de art. 65 din Codul muncii, în virtutea respectării principiilor egalităţii de tratament faţă de toţi salariaţii şi al bunei – credinţe, precum şi datorită faptului că reprezintă o lacună legislativă inacceptabilă, ar însemna , pentru judecătorul cauzei, ca acesta să creeze drept.
Or, funcţia judecătorului în orice stat de drept este să aplice legea şi nu să o creeze[3].
Judecătorul tranşează litigiile prin aplicarea normei de drept incidente, nefiindu-i permis să statueze pe cale de norme generale şi reglementare (art. 4 din Codul civil), întrucât ar însemna să ia locul puterii legiuitoare.
Or, în baza principiului exceptio est strictissimae interpretationis, aplicarea unei norme legale nu poate fi extinsă asupra altor situaţii care nu sunt expres prevăzute în ipotezele sale.
Pe de altă parte, nu se poate susţine că inaplicabilitatea dispoziţiilor art. 74 alin.1 lit. d) din Codul muncii, la cazul de concediere prevăzut de art. 65 din acelaşi cod, este de natură a încălca principiul egalităţii de tratament între toţi salariaţii.
Astfel, în jurisprudenţa sa constantă, Curtea Constituţională a constatat că art. 65 din Codul muncii se înscrie în cuprinsul art. 24 lit. a) din Carta Socială Europeană, revizuită, prin care se acceptă posibilitatea concedierii salariaţilor pentru „ un motiv întemeiat, legat de aptitudinea sau conduita acestora, ori de cerinţele de funcţionare a întreprinderii, a instituţiei sau a serviciului[4]”.
Totodată, analizând excepţia de neconstituţionalitate a aceleiaşi norme legale, prin raportare la prevederile art. 16 din Constituţia României, referitoare la egalitatea cetăţenilor în faţa legii şi ale art. 53 care reglementează, restrângerea unor drepturi sau libertăţi, Curtea Constituţională a statuat că, textul în cauză nu instituie discriminări de natură să încalce egalitatea în faţa legii şi că, cei concediaţi în temeiul art. 65 din Codul muncii, beneficiază de măsuri active de combatere a şomajului , precum şi de compensaţii, în condiţiile prevăzute de lege şi de contractul de muncă aplicabil.
De asemenea, s-a reţinut că „ o măsură de protecţie nu poate avea semnificaţia nici a unui privilegiu, nici a unei discriminări, ea fiind destinată tocmai asigurării, în anumite situaţii specifice, a egalităţii cetăţenilor, care ar fi afectată în lipsa ei”.
Violarea principiului egalităţii şi discriminării există atunci când se aplică tratament diferenţiat unor cazuri egale, fără să existe o motivare obiectivă şi rezonabilă sau dacă există o disproporţie între scopul urmărit prin tratamentul inegal şi mijloacele folosite.
În alţi termeni, principiul egalităţii nu interzice reguli specifice în cazul unei diferenţe de situaţii. De aceea, inegalitatea reală care rezultă din această diferenţă, poate justifica reguli distincte, în funcţie de scopul legii care le conţine .
În consecinţă, învestită cu soluţionarea excepţiilor de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 64, art. 72 alin. 2 şi 3, art. 74 alin.1 lit. c) şi d) şi a art. 288 teza a II-a din Codul muncii, Curtea Constituţională a constatat că niciuna din normele legale criticate nu instituie privilegii ori discriminări, acestea fiind deopotrivă aplicabile tuturor salariaţilor şi angajatorilor care se găsesc în ipoteza normelor juridice respective[5].
Norma de trimitere instituită de prevederile art. 74 alin. 1 lit. d) din Codul muncii, fiind limitată exclusiv la situaţia concedierilor prevăzute de art. 64 alin. 1 din acelaşi cod, nu este de natură a încălca principiul nediscriminării şi al egalităţii de tratament între toţi salariaţii.
Având în vedere aceste considerente, apreciem că obligaţia comunicării de către angajator a listei tuturor locurilor de muncă vacante din unitate şi a termenului în care salariaţii urmează să opteze pentru a ocupa un astfel de loc, în condiţiile art. 74 alin. 1 lit. d) din Codul muncii, nu se aplică în cazul concedierii pentru motive care nu ţin de persoana salariatului, prevăzut de art. 65 din acelaşi cod.
Pentru aceste motive, în temeiul dispoziţiilor art. 3307 din Codul de procedură civilă, solicit admiterea recursului în interesului legii şi pronunţarea unei decizii în această chestiune de drept.
PROCUROR GENERAL
Laura Codruţa Kövesi