R O M A N I A

                 MINISTERUL  PUBLIC

           PARCHETUL  DE PE LANGA

ÎNALTA CURTE DE CASAȚIE ȘI JUSTIȚIE

       CABINET  PROCUROR GENERAL

                Nr. 3141/2879/III-5/2010

                 din                           2011

 

Recurs în interesul legii expediat la Înalta Curte de Casație și Justiție la 6 iulie 2011

 

 

          C ă t r e,

 

                   PREȘEDINTELE  ÎNALTEI CURȚI DE CASAȚIE ȘI JUSTIȚIE

 

 

 

 

    În  conformitate cu prevederile art.329 din Codul procedură civilă, astfel cum a fost modificat prin art.I pct.32 din Legea nr.202/2010, formulez prezentul            

 

 

      RECURS  ÎN  INTERESUL LEGII

 

 

                      În practica judiciară s-a constatat că nu există un punct de vedere unitar  în legătură cu următoarele probleme de drept:

                    I. Momentul dezînvestirii instanței de judecată în cazul acțiunilor întemeiate pe dispozițiile art.136 alin.(1) din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, republicată;

                   II. Calea de atac ce poate fi exercitată împotriva hotărârii pronunțate de prima instanță învestită cu judecarea  cererilor  formulate în temeiul art. 136 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, republicată.

                 I. Astfel, cu privire le momentul dezînvestirii instanțelor de judecată în cazul acțiunilor întemeiate pe dispozițiile art.136 alin.(1) din Legea nr.31/1990, republicată au fost pronunțate soluții diferite, după cum urmează:

                 1.Unele instanțe de judecată au soluționat cererile pentru efectuarea unei expertize formulate în conformitate cu dispozițiile art. 136 din Legea nr. 31/1990 și s-au dezînvestit după depunerea raportului de expertiză.

                   Pe cale de consecință, constatând efectuată expertiza instanțele au luat act de raportul întocmit în cauză de experții desemnați și au dispus comunicarea unui exemplar părților, precum și cenzorilor societății, spre a fi analizat și a se propune măsuri corespunzătoare.

                        Aceste instanțe au considerat că întocmirea raportului de expertiză privind gestiunea societății comerciale reprezintă tocmai scopul acțiunii reglementate de art. 136 din Legea nr. 31/1990, republicată, iar în această modalitate se asigură dreptul de control din partea instanței.  (Anexa I. 1.)

 

        2. Alte instanțe de judecată, soluționând  cererea de efectuare a unei expertize judiciare de gestiune, în condițiile prevăzute de  art.136 din Legea nr.31/1990, republicată, s-au dezînvestit imediat după numirea expertului, stabilirea obiectivelor expertizei, a onorariului experților și  după adoptarea unor măsuri premergătoare în vederea întocmirii expertizei, dispunând ca, după efectuarea raportului acesta să fie comunicat organelor de conducere, control și supraveghere. (Anexa I. 2.)

 

 

       II. Referitor la calea de atac ce poate fi exercitată împotriva hotărârilor pronunțate de prima instanță învestită cu judecarea  cererilor  formulate în temeiul art.136 alin. (1) din Legea nr.31/1990, republicată, practica judiciară este neunitară, din analiza jurisprudenței rezultând două orientări astfel:

                 1. Unele instanțe de judecată au considerat că hotărârile judecătorești pronunțate în cererile întemeiate pe dispozițiile art.136 alin.(1) din Legea nr.31/1990, republicată sunt supuse dublului grad de jurisdicție, respectiv apelul și recursul, față de caracterul contencios al procedurii. (Anexa II.1)

 

       2. Alte instanțe, dimpotrivă, au reținut că împotriva acestor hotărâri poate fi exercitată doar calea de atac a recursului, reținându-se, în esență, că dispozițiile art. 136 din Legea nr. 31/1990, republicată se completează cu normele de drept comun cuprinse în art. 331-339 din Codul de procedură civilă. (Anexa II.2.)

 

       I. Cu privire la momentul dezînvestirii instanței de judecată în cazul acțiunilor întemeiate pe dispozițiile art.136 alin.(1) din Legea 31/1990, republicată, apreciez  primul punct de vedere ca fiind în litera și spiritul legii.

 

         În conformitate cu prevederile art.136 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, republicată:

        „(1) Unul sau mai mulți acționari reprezentând, individual sau împreună, cel puțin 10% din capitalul social vor putea cere instanței să desemneze unul sau mai mulți experți, însărcinați să analizeze anumite operațiuni din gestiunea societății și să întocmească un raport, care să le fie înmânat și, totodată, predat oficial consiliului de administrație, respectiv directoratului și consiliului de supraveghere, precum și cenzorilor sau auditorilor interni ai societății, după caz, spre a fi analizat și a se propune măsuri corespunzătoare.

               (1^1) Consiliul de administrație, respectiv directoratul, va include raportul întocmit în conformitate cu alin. (1) pe ordinea de zi a următoarei adunări generale a acționarilor.

               (2) Onorariile experților vor fi suportate de societate, cu excepția cazurilor în care sesizarea a fost făcută cu rea-credință.”

             Dispozițiile textului menționat instituie în favoarea acționarilor  ce dețin  o cotă minimă din capitalul social o măsură de protecție în sensul că permit ca, în virtutea dreptului la informare, să obțină pe cale judiciară informații despre gestiunea societății și în felul acesta, să controleze preventiv sau  chiar să cenzureze o gestiune defectuoasă (ancheta in futurum)[1].

         Astfel, fără a fi în posesia unor informații corecte și sigure, acționarii nu sunt în măsură să cunoască corectitudinea realizării gestiunii societății de către administratori și directori și nici valoarea economică a investiției lor în societatea respectivă, iar sub acest aspect, expertiza de gestiune rezidă în  exercitarea dreptului lor de control.[2]

                    În concret,  în cadrul procedurii instituite prin art. 136 din Legea nr. 31/1990, republicată, acest control va fi realizat prin experți independenți, desemnați de instanță, iar pe această cale se obține relevarea, pe baza raportului de expertiză, a unor aspecte ce țin de gestiunea societății asupra cărora planează suspiciuni[3].

                        Acționarii din cadrul societăților de capitaluri trebuie să dețină cel puțin 10% din capitalul social, iar în cuprinsul cererii trebuie să   precizeze  operațiunile care doresc să fie controlate.

                        Pe baza cererii introductive și, eventual, în raport de apărările societății comerciale pârâte, instanța determină întinderea misiunii și a atribuțiilor  expertului/experților, stabilește onorariul, precum și condițiile de plată a acestuia.

                    Rezultatul analizei efectuate de experți se concretizează într-un raport care în conformitate cu dispozițiile art.136 din Legea nr.31/1990, republicată, trebuie înmânat acționarilor care au solicitat efectuarea expertizei și predat oficial consiliului de administrație, precum și cenzorilor sau auditorilor interni ai societății, după caz.

                     Legea folosește sintagma de ,,predat oficial”, ceea ce întărește ideea că transmiterea raportului către persoanele astfel indicate, trebuie făcută într-o manieră care să asigure dovada acestei remiteri.

                     De altfel, misiunea expertului nu se consideră încheiată, decât după realizarea publicității raportului în procedura prevăzută de lege, întrucât, în caz contrar nu s-ar realiza scopul reglementării.

                     Art.136 din lege stabilește în sarcina cenzorilor sau a auditorilor interni ai societății două obligații de rezultat: de a analiza raportul și de a face propuneri corespunzătoare.

                     Informațiile conținute în raport concură deci, la controlul sau cenzura gestiunii criticate numai în măsura în care, atât administratorii, cât și cenzorii iau cunoștință de conținutul raportului și se referă la aspectele relevante în următoarea adunare generală a acționarilor.

                       Publicitatea raportului subliniază astfel, că scopul procedurii speciale a expertizei de gestiune nu este reprezentat de satisfacerea intereselor personale ale unor acționari minoritari, ci constă în informarea tuturor organelor sociale, în vederea asigurării unei mai bune funcționări a întreprinderii[4].

                   În raport de toate aceste considerente, apreciem că, pentru a se asigura finalitatea procedurii instituite de prevederile art.136 din Legea nr.13/1990, republicată, dezînvestirea instanței trebuie să se realizeze numai după efectuarea expertizei și comunicarea raportului persoanelor indicate de norma legală. 

                    În caz contrar, dacă instanța s-ar dezînvesti imediat după încuviințarea expertizei, stabilirea obiectivelor acesteia și desemnarea expertului, dar înainte de efectuarea raportului de expertiză, ar exista pericolul lipsirii de finalitate a întregii proceduri și deci al golirii de conținut a dreptului acționarilor în favoarea cărora a fost instituită procedura legală.

                        Sub aspectul uneia dintre finalitățile vizate de art. 136 din Legea nr. 31/1990, republicat㠖 informarea acționarilor asupra unor aspecte determinate din administrarea societății comerciale - procedura specială se aseamănă cu procedura de drept comun, a asigurării dovezilor, formulată pe cale principală și care presupune, ultima ratio, însăși administrarea dovezii, făcută de îndată ori la termenul ce se va stabili în acest scop, potrivit art. 237 din Codul de procedură civilă.

                   Ambele proceduri se circumscriu unor metode de informare preventivă (cunoașterea părerii unui expert, a stării unor lucruri, etc.) pe care solicitanții le pot utiliza eventual, pentru pregătirea unei litigiu pe fond[5].

                       

 Ca atare, aceeași soluție se justifică și în cazul procedurii speciale reglementate de art. 136 din Legea nr. 31/1990, republicată, întrucât ubi eadem est ratio, ibi eadem solutio esse debet.

 

                 II. Cu privire la calea de atac ce poate fi exercitată împotriva hotărârii pronunțate de prima instanță învestită cu judecarea cererilor  formulate în temeiul art. 136 alin.(1) din Legea nr.31/1990 privind societățile comerciale, republicată, apreciez primul punct de vedere exprimat ca fiind în litera și spiritul legii.

 

                      Legea nr.31/1990, privind societățile comerciale, republicată nu conține dispoziții exprese care să reglementeze sub aspect procedural modalitatea de soluționare a cererilor prevăzute de art. 136.

                         Identificarea căii de atac ce poate fi exercitată împotriva hotărârilor pronunțate de prima instanță asupra cererii formulate în temeiul acestei dispoziții legale presupune, în prealabil, lămurirea caracterului contencios sau necontencios al procedurii în care această cerere se soluționează.

                        Pornind de la elementul definitoriu ce ține de esența procedurii necontencioase și o diferențiază de procedura contencioasă, respectiv, absența unui  litigiu, deci a unui conflict de interese, spre deosebire de materia contencioasă care se caracterizează, dimpotrivă, tocmai prin existența unui atare conflict[6], urmează să se identifice dacă, prin natura sa, cererea prevăzută de art. 136 din Legea nr. 31/1990, republicată, se circumscrie uneia dintre aceste tipologii.

                        Apreciez că cererea acționarilor pentru efectuarea expertizei de gestiune  are o natură contencioasă, pornind chiar de la circumstanțele legale în care se valorifică pe calea acțiunii în justiție dreptul de informare al acționarilor.

                           Astfel, Legea nr.31/1990 pune la dispoziția acționarilor numeroase mecanisme de informare asupra activității de gestiune, circumscrise unui drept personal nepatrimonial, relativ, accesoriu dreptului de proprietate asupra acțiunilor în virtutea căruia acționarii participă la viața socială.

                          Acest drept rezidă din principiul general al controlului exercitat de acționari asupra gestiunii societății și asupra tuturor actelor juridice încheiate de societate, iar în conținutul său juridic intră multiple alte drepturi, precum: dreptul de a adresa consiliului de administrație, respectiv directoratului, întrebări în scris referitoare la activitatea societății, înaintea datei de desfășurare a adunării generale, urmând să se răspundă în cadrul adunării [art. 1172 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, republicată]; dreptul de informare cu ocazia adunării generale a acționarilor [art. 117 alin. (3) din lege]; consultarea situațiilor financiare anuale, a raportului anual al consiliului de administrație, respectiv a raportului directoratului și al consiliului de supraveghere, a propunerii de distribuire a dividendelor, a raportului cenzorilor sau, după caz, a raportului auditorului financiar [ art. 1172, art. 184, art.185 din Legea nr. 31/1990, rep. și art. 35 alin. (2) din Legea nr. 82/1991, rep.]; consultarea registrului acționarilor și a registrului ședințelor și deliberărilor adunărilor generale [art. 178 rap. la art. 177 alin. (1) lit. b) și f) din Legea nr. 31/1990, rep.]; informarea cu privire la fuziunea sau divizarea societății și furnizarea unor documente și acte premergătoare aferente [art. 244, art. 2432 și art. 2433 din Legea nr. 31/1990,rep.]; informarea prin intermediul rapoartelor întocmite de auditori interni/cenzori la cererea acționarilor [art. 1641 din lege]; informarea realizată prin intermediul registrului comerțului, potrivit Legii nr. 26/1990, republicată.

                        În toate aceste situații, exercitarea dreptului la informare al acționarilor se poate realiza chiar și în lipsa unui contencios judiciar.

                        Însă, atunci când aceste mecanisme legale extrajudiciare nu au vocația de a conduce în mod rezonabil la relevarea completă și profesionistă a unor detalii referitoare la activitatea de gestiune,  acest scop se poate realiza pe deplin doar prin intermediul expertizei de gestiune, reglementată de art.136 din Legea nr.31/1990, republicată.

                        În aceste condiții, caracterul contencios al procedurii decurge și din faptul că măsura de protecție a expertizei de gestiune își joacă rolul în viața societară, cu deosebire în situații de criză, atunci când organele sociale nu își mai  realizează atribuțiile ce țin de statutul lor legal  (ex: cenzorii nu controlează și supraveghează administrația, adunarea generală nu pune problema gestiunii sau chiar a răspunderii membrilor consiliului de administrație, administratorii nu mai beneficiază de încrederea caracteristică a raportului de mandat, etc.).

                        În cele mai multe cazuri, demersul judiciar al acționarilor este generat de refuzul reprezentanților statutari ai societății care nu sunt de acord să le pună la dispoziție informațiile solicitate conform dreptului la informare stabilit în favoarea asociaților, dând naștere astfel unui incident contencios.    

                       Atâta timp cât cererea urmărește stabilirea unui drept potrivnic față de o altă persoană, rezultă că procedura expertizei de gestiune reglementată de art.136 din Legea societăților comerciale are caracter contencios, cu toate consecințele procedurale ce decurg din aceasta (publicitatea ședinței de judecată și contradictorialitatea dezbaterilor), iar hotărârea pronunțată în această procedură este supusă dublului grad de jurisdicție, respectiv, apelul și recursul, conform prevederilor art.282 din Codul de procedură civilă.

                     Întrucât dreptul invocat de acționari este personal nepatrimonial, obiectul litigiului nefiind evaluabil în bani, din interpretarea dispozițiilor art.2 pct.1 lit.a) din Codul de procedură civilă raportat la art. 3 pct.2, art.4 pct.1 și art. 282 alin. (1), art. 299 alin. (1) coroborate cu dispozițiile art. 7208 din Codul de procedură civilă și printr-o interpretare per a contrario a dispozițiilor art. 2821 din același cod, astfel cum a fost modificat prin art.I pct. 26 din Legea nr. 202/2010, rezultă că hotărârile pronunțate în primă instanță de tribunal asupra cererilor întemeiate pe dispozițiile art. 136 din Legea nr. 31/1990, republicată, pot fi atacate cu apel la curtea de apel, iar deciziile curților de apel pot fi atacate cu recurs la Înalta Curte de Casație și Justiție.

 

           Pentru aceste considerente, în temeiul dispozițiilor art. 3307 din Codul de procedură civilă, solicit admiterea recursului în interesul legii și pronunțarea unei decizii prin care să se asigure interpretarea și aplicarea unitară a legii în aceste probleme de drept.

 

 

 

PROCUROR GENERAL

  Laura Codruța Kövesi

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 



[1] R.N. Catană, “Rolul justiției în  funcționarea societăților comerciale”, Ed.Lumina Lex, București,2003, p.304-307;

[2] I. Adam, C.N. Savu – “Legea societăților comerciale. Comentarii și explicații”, Editura CH Beck, București, 2010, p.409;

[3] R.N. Catană, op.cit, p.309, I.Adam, C.N. Savu, op.cit, p.410;

[4] R.N. Catană-op.cit. p.325;

[5] R.N. Catană-op.cit. p.409-410;

[6] I.Leș-„Tratat de drept procesual civil”, ediția a V-a, Editura CH Beck, București, 2010, p.865; I. Deleanu – „Tratat de procedură civilă”, Vol.I, Ediția a II-a, Editura CH Beck, București, 2007, p.133; A. Hilsenrad, I. Stoenescu – „Procesul Civil în RPR”, Editura Științifică, București, p.396; Înalta Curte de Casație și Justiție  – Secțiile Unite, decizia nr. XV din 18 februarie 2008, publicată în Monitorul Oficial, partea I, nr. 866 din 22 decembrie 2008;