Nr. 4408/831/2007

din 28 august 2008

Expediat la Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie la data de 28 august 2008

PUNCT DE VEDERE

Formulat de Ministerul Public asupra sesizării Colegiului de Conducere al Curţii de Apel Cluj, cu privire la „interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art.11 alin.2 teza I din Legea nr.85/2006 privind procedura insolvenţei, republicată.”

Prin sesizarea Colegiului de Conducere al Curţii de Apel Cluj, transmisă Secţiilor Unite ale Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, se precizează că instanţele din raza de competenţă a acestei curţi au interpretat şi aplicat diferit dispoziţiile art.11 alin.2 teza I din Legea nr.85/2006 privind procedura insolvenţei, referitor la atribuţiile judecătorului sindic.

I.Astfel într-o opinie majoritară, dispoziţiile legale anterior menţionate sunt interpretate restrictiv, în sensul că atribuţiile judecătorului sindic sunt limitate la controlul judecătoresc al activităţii administratorului şi/sau al lichidatorului şi la procesele şi cererile de natură judiciară aferente procedurii insolvenţei.

Într-o astfel de interpretare, judecătorul sindic soluţionează orice contestaţie care priveşte activitatea administratorului judiciar şi/sau a lichidatorului judiciar, precum şi procesele şi cererile prevăzute în legea privind procedura insolvenţei.

Orice alte cereri, indiferent dacă debitoarea din procedură are calitatea de reclamant sau pârât, exced competenţei judecătorului sindic.

Această opinie a fost argumentată prin caracterul limitat al atribuţiilor judecătorului sindic, prin riscul antrenării în procedura insolvenţei a unor părţi care nu au niciun astfel de interes şi obligarea lor să se supună rigorilor Legii nr.85/2006, riscul încălcării unor norme de competenţă pentru cauze date în competenţa expresă a unei anumite instanţe şi prin privarea părţilor de dublu grad de jurisdicţie pentru cauzele în care hotărârile sunt susceptibile de apel şi recurs, având în vedere dispoziţiile art. 12 alin. 1 din Legea nr. 85/2006, potrivit cărora hotărârile pronunţate în procedura insolvenţei sunt supuse numai recursului.

II.În opinia contrară, dispoziţiile art.11 alin.2 din Legea nr.85/2006 sunt interpretate extensiv, în sensul că judecătorul sindic are în competenţă atât procesele şi cererile de natură judiciară aferente procedurii insolvenţei cât şi alte cereri şi procese a căror finalitate o constituie întregirea averii debitorului, exclusiv cele date prin legi speciale în competenţa unor anumite instanţe.

În acest sens, se susţine că scopul procedurii insolvenţei este acela al maximizării averii debitorului iar prin procesele în care se urmăreşte realizarea unui drept de creanţă, revendicarea unui bun, clarificarea situaţiei tabulare a unui imobil etc., se asigură acest aspect, astfel încât aceste cereri sunt de competenţa judecătorului sindic.

Judecătorul sindic este cel care, prin intermediul celorlalţi participanţi la procedură, cunoaşte situaţia concretă a debitorului şi modalităţile în care pot fi valorificate eficient bunurile acestuia.

Totodată, se apreciază că sintagma „principalele atribuţii ale judecătorului – sindic”, nu exclude competenţa acestuia şi pentru alte cereri şi procese în care este implicat debitorul din procedură.

*

* *

Din examinarea relaţiilor transmise de curţile de apel din ţară şi a hotărârilor judecătoreşti anexate acestora, am constatat următoarele:

Curţile de Apel Ploieşti, Târgu – Mureş, Iaşi, Oradea, Timişoara, Braşov, Suceava, Alba-Iulia, Bacău, Bucureşti, Piteşti, Craiova, Galaţi, Constanţa, au apreciat că dispoziţiile art.11 alin.2 teza I din Legea nr.85/2006 trebuie interpretate în sens restrictiv, în sensul că atribuţiile judecătorului sindic sunt limitate la controlul judecătoresc al activităţii administratorului judiciar şi/sau a lichidatorului judiciar şi la procesele şi cererile de natură judiciară aferente procedurii insolvenţei, practica fiind unitară în această materie (Anexa 1).

Izolat, punctul de vedere contrar a fost exprimat de instanţele din raza Curţii de Apel Cluj, fiind reflectat printr-un număr de 3 hotărâri judecătoreşti, respectiv decizia nr.86 din 16 ianuarie 2007, pronunţată de Curtea de Apel Cluj, Secţia comercială, de contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr.4216/1285/2006, sentinţa civilă nr.1026 din 17 noiembrie 2006 pronunţată de Tribunalul Bistriţa – Năsăud, Secţia comercială şi contencios administrativ în dosarul nr.1152/112/2006 (nr. format vechi 1139/COM/2006) şi sentinţa civilă nr.564/COM din 7 iunie 2006, pronunţată de Tribunalul Bistriţa Năsăud în dosarul nr.3005/COM/2005(Anexa 2).

Prin urmare, practica judiciară neunitară în problema de drept supusă analizei există numai la nivelul Curţii de Apel Cluj.

Apreciez că opinia majoritară exprimată de toate celelalte curţi de apel este în conformitate cu litera şi spiritul legii, pentru următoarele considerente:

Procedura insolvenţei este o procedură specială, caracterizată prin celeritate şi care are drept scop protejarea patrimoniului debitorului şi reîntregirea acestuia, în cazurile în care a fost diminuat prin acte juridice frauduloase, urmărind în acelaşi timp valorificarea cu eficienţă sporită a activelor debitorului, în vederea satisfacerii într-o măsură cât mai mare a creanţelor creditorilor.

Importanţa şi specificul procedurii insolvenţei determină instituirea unor reguli de competenţă, care sunt diferite de cele ale dreptului comun.

În acest sens, prin dispoziţiile art.6 din Legea nr.85/2006 privind procedura insolvenţei, se statuează că:,,Toate procedurile prevăzute de prezenta lege, cu excepţia recursului prevăzut la art.8 sunt de competenţa tribunalului în a cărui rază teritorială îşi are sediul debitorul, astfel cum figurează acesta în registrul comerţului, respectiv în registrul societăţilor agricole sau în registrul asociaţiilor şi fundaţiilor şi sunt exercitate de un judecător-sindic.”

Conform acestei norme legale, competenţa exclusivă privind procedurile prevăzute de Legea nr.85/2006 cade în sarcina tribunalului iar exercitarea prerogativelor referitoare la îndeplinirea procedurilor sunt în atribuţia judecătorului – sindic.

În referire la atribuţiile judecătorului sindic, acestea sunt prevăzute expres în dispoziţiile art.11 din legea cadru, astfel:

„ (1) Principalele atribuţii ale judecătorului-sindic, în cadrul prezentei legi, sunt:

a) pronunţarea motivată a hotărârii de deschidere a procedurii şi, după caz, de intrare în faliment atât prin procedura generală, cât şi prin procedura simplificată;

b) judecarea contestaţiei debitorului împotriva cererii introductive a creditorilor pentru începerea procedurii; judecarea opoziţiei creditorilor la deschiderea procedurii;

c) desemnarea motivată, prin sentinţa de deschidere a procedurii, dintre practicienii în insolvenţă care au depus ofertă de servicii în acest sens la dosarul cauzei, a administratorului judiciar provizoriu sau, după caz, a lichidatorului care va administra procedura până la confirmarea ori, după caz, înlocuirea sa de către adunarea creditorilor, stabilirea remuneraţiei în conformitate cu criteriile stabilite prin legea de organizare a profesiei de practician în insolvenţă, precum şi a atribuţiilor acestuia pentru această perioadă. În vederea desemnării provizorii a administratorului judiciar, judecătorul-sindic va ţine cont de toate ofertele de servicii depuse de practicieni, de cererile în acest sens depuse de creditori şi, după caz, de debitor, dacă cererea introductivă îi aparţine;

d) confirmarea, prin încheiere, a administratorului judiciar sau a lichidatorului desemnat de adunarea creditorilor, confirmarea onorariului negociat cu adunarea creditorilor;

e) înlocuirea, pentru motive temeinice, prin încheiere, a administratorului judiciar sau a lichidatorului;

f) judecarea cererilor de a i se ridica debitorului dreptul de a-şi mai conduce activitatea;

g) judecarea cererilor de atragere a răspunderii membrilor organelor de conducere care au contribuit la ajungerea debitorului în insolvenţă, potrivit art.138, sesizarea organelor de cercetare penală în legătură cu săvârşirea infracţiunilor prevăzute la art.143 - 147;

h) judecarea acţiunilor introduse de administratorul judiciar sau de lichidator pentru anularea unor acte frauduloase şi a unor constituiri ori transferuri cu caracter patrimonial, anterioare deschiderii procedurii;

i) judecarea contestaţiilor debitorului, ale comitetului creditorilor ori ale oricărei persoane interesate împotriva măsurilor luate de administratorul judiciar sau de lichidator;

j) admiterea şi confirmarea planului de reorganizare sau, după caz, de lichidare, după votarea lui de către creditori;

k) soluţionarea cererii administratorului judiciar sau a comitetului creditorilor de întrerupere a procedurii de reorganizare judiciară şi de intrare în faliment;

l) soluţionarea contestaţiilor formulate la rapoartele administratorului judiciar sau ale lichidatorului;

m) judecarea acţiunii în anularea hotărârii adunării creditorilor;

n) pronunţarea hotărârii de închidere a procedurii.

(2) Atribuţiile judecătorului-sindic sunt limitate la controlul judecătoresc al activităţii administratorului judiciar şi/sau al lichidatorului şi la procesele şi cererile de natură judiciară aferente procedurii insolvenţei. Atribuţiile manageriale aparţin administratorului judiciar ori lichidatorului sau, în mod excepţional, debitorului, dacă acestuia nu i s-a ridicat dreptul de a-şi administra averea. Deciziile manageriale pot fi controlate sub aspectul oportunităţii de către creditori, prin organele acestora”.

Din interpretarea acestor prevederi legale, care reglementează atribuţiile judecătorului sindic, rezultă în mod clar intenţia legiuitorului de a delimita atribuţiile jurisdicţionale ale judecătorului sindic de cele de administrare ale procedurii insolvenţei, precum şi de cele de gestiune, atribuţii ce revin în principal administratorului judiciar, lichidatorului şi celorlalţi participanţi la procedură.

Pe de altă parte, controlul judecătorului sindic se raportează numai la aspectele de legalitate, fără a avea în vedere şi aspectele de oportunitate, ce cad în sarcina creditorilor şi organelor acestora.

Totodată, din modul de redactare al alin.1 al art.11 din lege, care prevede în mod expres la punctele „a-n” „principalele atribuţii ale judecătorului sindic”, se constată că aceste norme au un caracter exemplificativ şi nu exhaustiv, deoarece prin conţinutul dispoziţiilor alin.2 al aceluiaşi articol, se stabilesc judecătorului sindic noi atribuţii ce privesc controlul asupra activităţii participanţilor la procedură, în referire la actele şi operaţiunile, care se desfăşoară după deschiderea procedurii insolvenţei.

Prin sintagma „procesele şi cererile de natură judiciară aferente procedurii insolvenţei” legiuitorul a avut în vedere toate acele cereri şi procese care decurg din măsurile dispuse în cursul procedurii insolvenţei, astfel cum sunt reglementate de legea – cadru, respectiv, de la controlul asupra actelor, operaţiunilor şi plăţilor efectuate de către participanţi după deschiderea procedurii, până la aprobarea raportului privind vânzarea bunurilor debitorului, a planului de distribuire a sumelor, controlul acţiunilor de conservare, sigilare a bunurilor debitorului, contestarea tabelului preliminar al creanţelor, precum şi al tabelului creditorilor, cererile de compensare a datoriilor formulate de creditori (potrivit dispoziţiilor prevăzute de art.52 din Legea nr.85/2006), rectificarea tabelului definitiv al creditorilor…etc.

De asemenea, s-a avut în vedere şi soluţionarea acţiunilor introduse de administratorul judiciar sau după caz, lichidatorul, în temeiul dispoziţiilor art.79 şi 80 din lege.

Astfel, în conformitate cu prevederile art.79 din Legea nr.85/2006 „Administratorul judiciar sau, după caz, lichidatorul poate introduce la judecătorul sindic acţiuni pentru anulare actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor, în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii”

Totodată, potrivit dispoziţiilor art.80 din aceeaşi lege: „Administratorul judiciar sau, după caz, lichidatorul poate introduce la judecătorul sindic acţiuni pentru anularea constituirilor ori a transferurilor de drepturi patrimoniale către terţi şi pentru restituirea de către aceştia a bunurilor transmise şi a valorii altor prestaţii executate, realizate de debitor prin următoarele acte:

a)acte de transfer cu titlu gratuit, efectuate în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii;

b)operaţiuni comerciale în care prestaţia debitorului depăşeşte vădit pe cea primită, efectuate în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii;

c)acte încheiate în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii, cu intenţia tuturor părţilor implicate în acestea de a sustrage bunuri de la urmărirea de către creditori sau de a le leza în orice fel drepturile;

d)acte de transfer de proprietate către un creditor pentru stingerea unei datorii anterioare sau în folosul acestuia, efectuate în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii, dacă suma pe care creditorul ar putea să o obţină în caz de faliment al debitorului este mai mică decât valoarea actului de transfer;

e)constituirea ori perfectarea unei garanţii reale pentru o creanţă care era chirografară, în cele 120 de zile anteriore deschiderii procedurii;

f)plăţile anticipate datoriilor, efectuate în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii, dacă scadenţa lor fusese stabilită pentru o dată ulterioară deschiderii procedurii;

g)actele de transfer sau asumare de obligaţii efectuate de debitor într-o perioadă de 2 ani anterior datei deschiderii procedurii, cu intenţia de a ascunde/întârzia starea de insolvenţă ori de a frauda o persoană fizică sau juridică faţă de care era la data efectuării transferului unor operaţiuni cu instrumente financiare derivate, inclusiv ducerea la îndeplinire a unui acord de compensare bilaterală (netting), realizate în baza unui contract financiar calificat, ori a devenit ulterior debitor, în sensul prezentei legi.

Următoarele operaţiuni, încheiate în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii cu persoanele aflate în raporturi juridice cu debitorul, vor putea, de asemenea, să fie anulate şi prestaţiile recuperate, dacă sunt în dauna creditorilor;

a)cu un asociat comanditat sau cu un asociat deţinând cel puţin 20% din capitalul societăţii comerciale ori, după caz, din drepturile de vot în adunarea generală a asociaţilor, atunci când debitorul este respectiva societate în comandită, respectiv o societate agricolă, în nume colectiv sau cu răspundere limitată;

b)cu un membru sau administrator, atunci când debitorul este un grup de interes economic;

c)cu un acţionar deţinând cel puţin 20% din acţiunile debitorului ori, după caz, din drepturile de vot în adunarea generală a acţionarilor, atunci când debitorul este respectiva societate pe acţiuni;

d) cu un administrator, director sau un membru al organelor de supraveghere a debitorului, societate cooperativă, societate pe acţiuni cu răspundere limitată sau, după caz, societate agricolă;

e)cu orice altă persoană fizică ori juridică, deţinând o poziţie dominantă asupra debitorului sau a activităţii sale;

f)cu un coindivizar asupra unui bun comun;

Prin urmare, având în vedere multitudinea activităţilor specifice procedurii insolvenţei este imposibilă stabilirea concretă a tuturor operaţiunilor ce au loc pe parcursul desfăşurării insolvenţei, întrucât acestea variază de la o situaţie juridică la alta sau de la un debitor la altul.

Din acest considerent, soluţia aleasă de legiuitor este pe de-o parte exhaustivă în sensul că nu limitează atribuţiile judecătorului sindic numai la cazurile concrete enumerate în alin.1 al art.11 din legea cadru, ci, are în vedere şi controlul tuturor operaţiunilor şi actelor săvârşite de către administratorul judiciar, lichidator, creditori, debitori şi alţi participanţi la desfăşurarea procedurii precum şi litigiile, procesele şi cererile ce au legătură directă cu insolvenţa şi sunt prevăzute de Legea nr.85/2006.

Totodată, această soluţie legislativă este şi restrictivă în sensul că judecătorul sindic nu are atribuţii în soluţionarea unei cereri ori acţiuni ce transcede procedurii insolvenţei, respectiv realizarea unui drept, o pretenţie, somaţie de plată, ori recuperarea unei creanţe, operaţiuni care nu sunt prevăzute în mod expres în dispoziţiile Legii nr.85/2006, fiind supuse dispoziţiilor dreptului comun şi aparţinând competenţei judecătorului de fond.

O calificare corectă a unei astfel de acţiuni sau operaţiuni are importanţă specială în primul rând pentru stabilirea căii de atac, în caz contrar părţile putând fi private de dublu grad de jurisdicţie pentru cauzele în care hotărârile sunt susceptibile de apel şi recurs sau să fie supuse rigorilor specifice procedurii insolvenţei.

Totodată, nu este just să creezi debitorului aflat în insolvenţă un tratament juridic privilegiat, în afara celui prevăzut de legea specială, întrucât s-ar încălca celorlalte părţi chemate în judecată în calitate de pârâţi dreptul la un proces echitabil garantat de dispoziţiile art.6 paragraful I din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.

Egalitatea de tratament juridic dintre debitor şi alte persoane care nu participă la procedură derivă şi din conţinutul dispoziţiilor art.36 din Legea nr.85/2006, care se referă la suspendarea de drept a tuturor acţiunilor judiciare sau extrajudiciare formulate în contra debitorului aflat în insolvenţă şi care au ca obiect realizarea unor creanţe asupra debitorului sau bunurilor sale.

Având în vedere că practica neunitară în problema de drept supusă dezbaterii se regăseşte numai la nivelul Curţii de Apel Cluj, apreciez că nu sunt întrunite cerinţele prevăzute de dispoziţiile art.329 din Codul de procedură civil pentru promovarea recursului în interesul legii. Pentru înlăturarea divergenţelor se impune dezbaterea problemei de drept în cadrul adunării generale a judecătorilor Curţii de Apel sus menţionate, în conformitate cu dispoziţiile art.51 alin.1 lit.c din Legea nr.304/2004 privind organizarea judiciară, republicată.

PROCUROR GENERAL

Laura Codruţa Kövesi